Approfondimento di Roberto Donati

Approfondimento di Roberto Donati                                                                                               

Spunti sui prezzi da applicare al subappalto dopo la Sentenza Corte di Giustizia Europea 27 novembre 2019, causa C-402/18

Roberto Donati

1. Premessa
   La Sentenza Corte di Giustizia Europea 27 novembre 2019, causa C-402/18, è da accogliere con grande preoccupazione.
   La Corte ha infatti dichiarato non conforme alla Direttiva UE 2004/18 il limite massimo del 20% sui prezzi applicabili alle prestazioni affidate in subappalto.
   Gli scenari che si aprono per le stazioni appaltanti e per le imprese sono estremamente preoccupanti.
   Le prime, per ogni subappalto, potrebbero trovarsi a dover fronteggiare contratti contenenti prezzi fuori mercato, con il rischio di dover assistere ( ma non è una novità ) a lavori fatti in fretta, male, con materiale scadente, personale sottopagato ( o addirittura non pagato).
   Le imprese, d’altro canto ( in particolare quelle piccole) si troveranno catapultate in una situazione di ancor più accentuata “debolezza contrattuale”, costrette a subire prezzi da fame per poter lavorare.
   Mi rendo conto della cupezza delle previsioni, ma credo che occorra essere realistici.
   Cosa ha detto infatti la Corte di Giustizia?
   Il giudizio della Corte di Giustizia è stato chiaro:
    
   La direttiva 2004/18 deve essere interpretata nel senso che essa osta a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, che limita la possibilità di ribassare i prezzi applicabili alle prestazioni subappaltate oltre il 20% rispetto ai prezzi risultanti dall’aggiudicazione.
    
   Sebbene il giudizio sia riferito al “vecchio" articolo 118 del D.Lgs 163/2006, è evidente come la Sentenza debba essere immediatamente posta in riferimento con il comma 14 del D.Lgs 50/2016, in quanto pressoché identico alla norma oggetto di decisione.
    
   Viene dunque messo “fuori gioco" anche il comma 14 dell’articolo 105 che recita :
   L'affidatario deve praticare, per le prestazioni affidate in subappalto, gli stessi prezzi unitari risultanti dall'aggiudicazione, con ribasso non superiore al venti per cento, nel rispetto degli standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto.
    
   Pertanto, per l’appalto di un lavoro (o di un servizio), occorre essere consapevoli che la clausola del Capitolato ( che viene da lontano, dalla legge 55/1990 ) che prevede come per le prestazioni affidate in subappalto, sia obbligatorio praticare gli stessi prezzi unitari risultanti dall'aggiudicazione, con ribasso non superiore al venti per cento non è conforme alla Direttiva UE Direttiva 2004/18 e,  “per caduta”, anche alla Direttiva  2014/24/UE ( che all’articolo 71 si sofferma sulla possibilità del pagamento diretto ai subappaltatori, ma astenendosi da fissare limiti).
    
   Vorrei evidenziare come la ricaduta della Sentenza non si limiti alla sola fase esecutiva dell'appalto, ma si esplichi da subito sin dalla fase di gara.
   La vicenda che ha originato la Sentenza della Corte di Giustizia si è prodotta dalla verifica dell’anomalia dell’offerta, tanto per evidenziare un possibile scenario con il quale tutte le stazioni appaltanti si confrontano.
   Ecco perché, ai fini della presente riflessione, credo che occorra partire da un sintetico quadro delle caratteristiche del subappalto, in particolare sui meccanismi di formazione dei prezzi a base di gara.
    
2. I prezzi a base di gara ed il rispetto dei minimi salariali
   L’appalto ( 1655 C.C.)  è il contratto col quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un'opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro . L’appaltatore  organizza manodopera, mezzi d’opera e materiali, in autonomia .

Nel  contratto di appalto le  prestazioni sono valutate e definite dalle parti contraenti e la presenza di un rischio economico rientra pur sempre nell'alea normale del negozio”[1].

Pensiamo al progetto di un’opera pubblica : la stazione appaltante ha utilizzato i Prezzari Regionali , che prevedono spese generali ed un utile di impresa compresi all’interno delle singole voci di prezzo[2]. Ai sensi dell’articolo 23 comma 16 del Codice nei contratti di lavori e servizi la stazione appaltante, al fine di determinare l'importo posto a base di gara, individua nei documenti posti a base di gara i costi della manodopera e della sicurezza utilizzando le tabelle, dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali[3]. Il progetto viene verificato e validato, sui prezzi di progetto[4] viene aggiudicata una gara, con l’aggiudicatario che indica un ribasso.

Esso firmerà un contratto perché l’offerta non è anomala [5] ( ossia i corrispettivi che riceverà dalla stazione appaltante saranno sufficienti a coprire i costi ed a garantire un utile di impresa).

E, soprattutto, perché il costo del lavoro indicato dall’impresa rispetta i limiti salariali minimi di contratto.[6]

Il subappalto delle opere si colloca in questo quadro di “certezze” ( almeno teoriche ) sulla remuneratività dell’appalto e sul rispetto dei diritti dei lavoratori .

Il subappalto ( 1656 CC ) è dunque il contratto con il quale un soggetto assume, nei confronti dell’appaltatore [7],l’obbligazione di eseguire a proprio rischio - con propria manodopera, mezzi  e materiali - una parte dei lavori di competenza dell’appaltatore principale[8] .E’ pertanto un istituto che attiene alla fase di esecuzione dell’appalto e che all’art.105 comma 2 del D.Lgs 50/2016 (modificato dal “correttivo” ) trova anche una definizione “quantitativa”, perché esso ha “ ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l'impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell'importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora l'incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell'importo del contratto da affidare”

La giurisprudenza ha affermato che il subappalto ha natura di contratto derivato (o subcontratto) in quanto con esso l'appaltatore incarica un terzo (subappaltatore) di eseguire, in tutto o in parte, l'opera o il servizio che lo stesso ha assunto. Al subappalto, quindi, quale contratto derivato, si applica in genere la stessa disciplina del contratto originario.[9]

Caratteristica propria del contratto di appalto come di quello di subappalto è l'autonomia dell'imprenditore nell'esecuzione delle opere a lui commesse, sicché, in caso di subappalto, la responsabilità del sub committente per i danni derivati ai terzi dall'attività esecutiva dell'opera commessa al subappaltatore può essere affermata solo nel caso che il primo abbia esercitato sull'attività del secondo una ingerenza siffattamente penetrante da averlo reso mero esecutore dei suoi ordini.[10]

Le regole in tema di responsabilità per danni a terzi nel caso di appalto valgono anche per l'ipotesi di subappalto, e pertanto l'imprenditore che prende in subappalto lo svolgimento di un determinato servizio o il compimento di una determinata opera assume tutte le obbligazioni che facevano capo all'appaltatore, tra le quali quelle di porre in essere tutte le cautele indispensabili per evitare infortuni sul lavoro, e nel caso che essi si verifichino ne risponderà direttamente nei confronti dei propri dipendenti, non potendo pretendere di essere tenuto indenne dall'appaltatore sub-committente, salvo le ipotesi eccezionali di violazione, da parte del sub-committente, del principio del neminem laedere, o di una sua responsabilità per colpa per aver affidato l'opera ad impresa che palesemente difettava delle necessarie capacità tecniche ed amministrative per eseguirla correttamente, o anche quando il subappaltatore, in base ai patti contrattuali o nel concreto svolgimento del rapporto, sia stato un semplice esecutore di ordini del sub committente, privato della sua autonomia organizzativa a tal punto da risultare un nudus minister di questi, o infine quando il sub-committente si sia di fatto ingerito con singole, specifiche direttive nella esecuzione del contratto o abbia concordato con il subappaltatore singole fasi o modalità esecutive dell'appalto.[11]

Alla luce di questa sintesi, ritengo sia ragionevole affermare come, essendo il subappalto un contratto derivato dall’appalto, allo stesso debba applicarsi “giocoforza” la stessa disciplina del contratto originario ( in termini di prezzi di riferimento, costi della manodopera, sicurezza etc).

Ciò è confermato, a parere di chi scrive, anche dall’articolo 105 comma 9 del Codice ( che per fortuna nessuno ha messo in discussione):

9. L'affidatario è tenuto ad osservare integralmente il trattamento economico e normativo stabilito dai contratti collettivi nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni. E', altresì, responsabile in solido dell'osservanza delle norme anzidette da parte dei subappaltatori nei confronti dei loro dipendenti per le prestazioni rese nell'ambito del subappalto. L'affidatario e, per suo tramite, i subappaltatori, trasmettono alla stazione appaltante prima dell'inizio dei lavori la documentazione di avvenuta denunzia agli enti previdenziali, inclusa la Cassa edile, ove presente, assicurativi e antinfortunistici, nonché copia del piano di cui al comma 17. Ai fini del pagamento delle prestazioni rese nell'ambito dell'appalto o del subappalto, la stazione appaltante acquisisce d'ufficio il documento unico di regolarità contributiva in corso di validità relativo all'affidatario e a tutti i subappaltatori.

Lo stesso comma 14 dell’articolo 105, da un punto di vista letterale, fa riferimento al ribasso non superiore al venti per cento, ma, e lo sottolineo, nel rispetto degli standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto.

Dunque, con un automatismo in qualche maniera “attenuato” rispetto a quello che la Corte di Giustizia ha sanzionato, con una seconda parte del comma che sembrerebbe lasciare un qualche margine di valutazione discrezionale alla stazione appaltante nell’autorizzare ( o meno ) un subappalto.

Se questa è la cornice che fa da sfondo alla Sentenza della Corte di Giustizia Europea 27 novembre 2019, causa C-402/18, allora credo che sia possibile formulare alcune modalità operative che, nell’attesa del legislatore, possano consentire alle stazioni appaltanti di provare a “governare” una situazione che improvvisamente si è fatta complicata e assai problematica.

1. Modalità operative  
    
   Secondo la Corte di Giustizia, come visto,  il subappalto non può essere limitato ( sia nell’entità delle prestazioni sia nel loro valore economico ) da limiti percentuali “automatici”.
    
   La riflessione che va fatta è sulla possibilità da parte della stazione appaltante di fissare autonomamente i limiti del subappalto, sia nella loro percentuale, sia  loro entità economica.
    
   Fissare dei limiti o comunque, sulla base di una interpretazione letterale del comma 14 dell’articolo 105, “orientare” il subappalto nella sua percentuale e nel suo controvalore economico.
    
   Mi spiego meglio, facendo riferimento ad un’opera pubblica. La progettazione di un’opera pubblica si basa sui prezzari regionali e sulle Tabelle Ministeriali per determinare il costo della manodopera.
    
   Sugli importi a base di gara determinati su  questi prezzi “ufficiali” le imprese effettuano il loro ribasso.
    
   E se la stazione appaltante stabilisse autonomamente nel Capitolato d’Appalto ( con una specifica analisi dei prezzi ) che,
    
   per le opere in subappalto, i prezzi possono essere ribassati sino ad un massimo del …%
   ovvero che
   per le opere in subappalto, i prezzi possono essere ribassati sulla base della libera negoziazione tra le parti purché congrui rispetto al prezzario regionale di riferimento?
    
   Con una clausola di questo tipo ( che alla luce della giurisprudenza non ritengo possa essere classificata come immediatamente escludente[12]), da far accettare esplicitamente agli operatori concorrenti in fase di gara:
    

I lavori in appalto sono classificati nella Categoria OG1.

Ai sensi dell’articolo 105 del Codice e della Legge 55/2019 l'eventuale subappalto delle lavorazioni in appalto non può superare la quota del 40 per cento dell'importo complessivo del contratto[13].

I lavori in appalto, infatti, sono riferiti ad un complesso di interventi ( ad esempio manutenzioni su impianti, immobili )  da effettuarsi in maniera continuativa da operatore in possesso della necessaria qualificazione.

Per cui è necessario  che l’operatore affidatario sia in possesso di adeguata qualificazione e provveda a garantire la conduzione unitaria ed uniforme del cantiere, secondo le prescrizioni del Capitolato Speciale d’Appalto e del Piano di Sicurezza e Coordinamento.

Poiché il subappalto è un istituto che prima di tutto consente all’appaltatore di delegare a terzi l’ esecuzione di una parte dell’appalto ( e quindi, in sostanza, di non doversi organizzare per eseguire direttamente tutto l’appalto ) si ritiene che, per le caratteristiche ed i tempi di esecuzione delle lavorazioni da eseguire, per le caratteristiche del Cantiere da installare, detta “delega” a terzi possa essere autorizzata sino al limite del 40% dell’importo complessivo di contratto .

Detto limite, pertanto, è finalizzato a garantire :

1. Che l’appalto si sviluppi attraverso un insieme coordinato di lavorazioni da realizzarsi il più possibile in maniera continuativa, raggiungendo la produzione prevista nel cronoprogramma lavori;
2. che il livello qualitativo dell’opera  sia raggiunto attraverso una preponderante e continua attività dell’impresa aggiudicataria che determini uniformità e tempestività  nei livelli di esecuzione ( secondo quanto previsto in Capitolato) attraverso una costante attività di coordinamento degli operatori presenti in cantiere;
3.  il   diretto e continuo controllo dei requisiti tecnico/prestazionali dell’impresa aggiudicataria ( che comunque resta responsabile in via esclusiva nei confronti della stazione appaltante ai sensi dell’articolo 105 comma 7 del Codice ) e delle imprese operanti in subappalto;
4. I più elevati livelli di sicurezza, riducendo le interferenze tra personale di diverse imprese operanti sul medesimo cantiere;
5. La minore interconnessione dei lavori, intesa come riduzione delle "interferenze di cantiere", con riduzione del rischio derivante dal contemporaneo affidamento di più lavori ad una molteplicità di imprese ( di difficile coordinamento ) che potrebbe pregiudicare la buona esecuzione degli interventi.
   Poiché  il progetto a base di gara prevede, sulla base del Prezzario della Regione….., un’ incidenza del costo della manodopera pari a €…………………………, con prezzi delle opere che contengono una percentuale di spese generali pari al………ed una percentuale di utile d’impresa pari al……., si ritiene che  il rispetto degli standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto debba tradursi anche in una indicazione da parte della stazione appaltante in ordine ai prezzi delle lavorazioni in subappalto.
   Pertanto si stabilisce che per le seguenti voci di computo metrico
   a)…………………………….
   b)…..
   l'affidatario deve praticare, per le prestazioni affidate in subappalto, gli stessi prezzi unitari risultanti dall'aggiudicazione, con ribasso non superiore al ….. per cento.
   ovvero che
   per le opere in subappalto, i prezzi possono essere ribassati sulla base della libera negoziazione tra le parti purché congrui rispetto al prezzario regionale di riferimento.
    
   In fase di gara l’operatore economico è obbligato (in fase di verifica dell’anomalia o comunque nel corso dell’espletamento delle verifiche sul rispetto dei minimi salariali di cui all’articolo 95 comma 10) , a fornire giustificazioni puntuali sui costi delle lavorazioni in subappalto e della manodopera che si presume impiegata nello stesso in maniera tale da consentire alla stazione appaltante di effettuare le verifiche di legge e l’esercizio delle facoltà ad essa attribuite dall’articolo 95 , dall’articolo 97, comma 5, lettera d) e dal D.Lgs 50/2016 e s.m.i.
   In fase di esecuzione del contratto, la richiesta di autorizzazione al subappalto delle opere è corredata dalla documentazione prevista dall’articolo 105 del Codice.
   Qualora i prezzi del contratto di subappalto dovessero discostarsi dalla percentuale di ribasso indicata dalla stazione appaltante
   OVVERO
   Qualora non ritenuti congrui rispetto al prezzario regionale di riferimento ed alle Tabelle Ministeriali sul costo della manodopera,
   la stazione appaltante provvederà a richiedere idonee giustificazioni, al fine di garantire il rispetto dei minimi salariali  e gli standard qualitativi e prestazionali di progetto.
   Nel caso le suddette giustificazioni non siano ritenute adeguate dalla stazione appaltante il subappalto, previa idonea motivazione, non sarà autorizzato.
    
   Insomma, nell’attesa di una risposta del legislatore questo, forse, potrebbe essere un percorso amministrativo che risponde alla Sentenza della Corte di Giustizia.
   Apriamo il dibattito…..
   5 dicembre 2019