Approfondimento di Alfonso Pisani                                                                                                 

Le vicende di esecuzione del contratto e le segnalazioni ad ANAC: una procedura operativa

Alfonso Pisani[i]

L’art. 30 del codice dei contratti “Principi per l'aggiudicazione e l’esecuzione di appalti e concessioni” comma 8 recita:

8. Per quanto non espressamente previsto nel presente codice e negli atti attuativi, alle procedure di affidamento e alle altre attività amministrative in materia di contratti pubblici si applicano le disposizioni di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, alla stipula del contratto e alla fase di esecuzione si applicano le disposizioni del codice civile.

E’ evidente l’intento del legislatore di mettere sullo stesso piano, per quanto possibile, PA e privato in particolare per la parte di esecuzione che, almeno apparentemente, dovrebbe essere una fase in cui una posizione superiore della prima non è più richiesta.

In ogni modo il RUP e il dirigente contraente nel loro ruolo di funzionari pubblici ed in particolare nel caso in cui l’esecuzione del contratto richieda una sua risoluzione anticipata non possono non tener conto di alcune attività che devono essere adempiute secondo gli obblighi di legge per le seguenti finalità:

1. Risolvere il contratto garantendo un trattamento equo e non discriminatorio per l‘operatore economico dando a questi la possibilità di far valere le sue motivazioni;
2. Nel caso in cui sia necessario risolvere il contratto anticipatamente impedire che accadano casi analoghi con lo stesso operatore ad altre PA segnalando lo stesso ed i relativi comportamenti.
    
   Per la finalità FIN 1, in particolare, per la casistica in cui l’operatore abbia commesso gravi e reiterate inadempienze ci viene in aiuto il codice dei contratti all’articolo 108 ai commi 3, 4 e 5
    
    
   3. Il direttore dei lavori o il responsabile dell'esecuzione del contratto, se nominato, quando accerta un grave inadempimento alle obbligazioni contrattuali da parte dell'appaltatore, tale da comprometterne la buona riuscita delle prestazioni, invia al responsabile del procedimento una relazione particolareggiata, corredata dei documenti necessari, indicando la stima dei lavori eseguiti regolarmente, il cui importo può essere riconosciuto all'appaltatore. Egli formula, altresì, la contestazione degli addebiti all'appaltatore, assegnando un termine non inferiore a quindici giorni per la presentazione delle proprie controdeduzioni al responsabile del procedimento. Acquisite e valutate negativamente le predette controdeduzioni, ovvero scaduto il termine senza che l'appaltatore abbia risposto, la stazione appaltante su proposta del responsabile del procedimento dichiara risolto il contratto.
    
   4. Qualora, al di fuori di quanto previsto al comma 3, l'esecuzione delle prestazioni ritardi per negligenza dell'appaltatore rispetto alle previsioni del contratto, il direttore dei lavori o il responsabile unico dell'esecuzione del contratto, se nominato gli assegna un termine, che, salvo i casi d'urgenza, non può essere inferiore a dieci giorni, entro i quali l'appaltatore deve eseguire le prestazioni. Scaduto il termine assegnato, e redatto processo verbale in contraddittorio con l'appaltatore, qualora l'inadempimento permanga, la stazione appaltante risolve il contratto, fermo restando il pagamento delle penali.
    
   5. Nel caso di risoluzione del contratto l'appaltatore ha diritto soltanto al pagamento delle prestazioni relative ai lavori, servizi o forniture regolarmente eseguiti, decurtato degli oneri aggiuntivi derivanti dallo scioglimento del contratto.
    
   Ci concentreremo sul comma 3 e forniremo successivamente una proposta di modulistica per svolgerne le varie fasi che possono essere sintetizzate come segue:
    

1. Il direttore dei lavori (per i lavori) o il responsabile dell’esecuzione (per servizi e forniture) prepara per il RUP una relazione particolareggiata in cui descrive le inadempienze e quantifica il dovuto all’operatore economico. Nel caso in cui il RUP coincida con il direttore dei lavori o responsabile dell’esecuzione è comunque necessario che la relazione sia preparata e protocollata, sia perché essa deve essere, a nostro avviso, accessibile anche all’operatore economico almeno nelle parti che si possono esibire ad una parte interessata (e nella casistica di specie è sinceramente difficile individuare delle parti non accessibili all’operatore con cui si intende risolvere), sia perché, come vedremo in una puntuta successiva dell’articolo in cui parleremo della finalità FIN 2, occorrerà fornire all’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) tutte le informazioni in merito per la corrispondente segnalazione.
2. Il direttore dei lavori o il responsabile dell’esecuzione contestano l’accaduto all’operatore assegnando un termine non inferiore a quindici giorni per la presentazione delle proprie controdeduzioni al responsabile del procedimento. Anche in questo caso tale contestazione spetta al RUP nel caso in cui il direttore dei lavori o il responsabile dell’esecuzione non siano stati nominati. Forniremo un modello di nota di contestazione alla quale, si ribadisce, andrebbe allegata la relazione di cui al punto precedente.
3. Acquisite e valutate negativamente le predette controdeduzioni, o se è scaduto il termine senza che l'appaltatore abbia risposto, la stazione appaltante su proposta del responsabile del procedimento dichiara risolto il contratto. In questa fase intervengono due documenti:
   1. La proposta del RUP di dichiarare risolto il contratto che viene inviata a chi ha il potere decisionale, tipicamente il dirigente contraente:
   2. La dichiarazione di risoluzione del contratto da parte di chi ha il potere decisionale, ancora tipicamente il dirigente contraente
      Forniremo un modello di proposta di cui al punto I) e di dichiarazione di cui al punto II)
      E’ da notare che, anche per quanto detto al citato comma 8 dell’art. 30 del codice dei contratti le fasi a, b e c di cui sopra non andrebbero interpretate necessariamente come un nuovo procedimento per cui la contestazione di cui al punto b) non deve essere intesa come una comunicazione di avvio del procedimento, né la dichiarazione di cui al punto II) essere necessariamente interpretata come un decreto o una determinazione (è certo che comunque una determinazione di impegno al successivo classificato alla gara va scritta).
      Ciò, si ripete, proprio in virtù di quanto detto al comma 8 dell’art. 30 del codice dei contratti.
       
      In ogni modo, in un’ottica prudenziale, nella comunicazione al fornitore si potrà precisare che la nota stessa vale come comunicazione di avvio del (sub)procedimento ex legge 241/1990.
       
      Analogamente non si ritiene che si debba formulare un provvedimento di revoca dell’aggiudicazione in quanto l’articolo l’art. 110 del codice dei contratti al comma1 prevede che:
       
      Art. 110. (Procedure di affidamento in caso di fallimento dell'esecutore o di risoluzione del contratto e misure straordinarie di gestione)
      (articolo così sostituito dal'art. 2, comma 1, della legge n. 55 del 2019)
       
      1. Fatto salvo quanto previsto ai commi 3 e seguenti, le stazioni appaltanti, in caso di fallimento, di liquidazione coatta e concordato preventivo, ovvero di risoluzione del contratto ai sensi dell'articolo 108 del presente Codice ovvero di recesso dal contratto ai sensi dell'articolo 88, comma 4-ter, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, ovvero in caso di dichiarazione giudiziale di inefficacia del contratto, interpellano progressivamente i soggetti che hanno partecipato all'originaria procedura di gara, risultanti dalla relativa graduatoria, al fine di stipulare un nuovo contratto per l'affidamento dell'esecuzione o del completamento dei lavori, servizi o forniture.
       
      2. L'affidamento avviene alle medesime condizioni già proposte dall'originario aggiudicatario in sede in offerta.
       
      3. Il curatore della procedura di fallimento, autorizzato all'esercizio provvisorio dell’impresa, può eseguire i contratti già stipulati dall'impresa fallita con l’autorizzazione del giudice delegato.
       
      Cioè non è prevista una nuova aggiudicazione, ma si interpellano, se presenti, i fornitori successivamente classificatisi in sede di gara e si chiede la oro disponibilità ad eseguire la prestazione alle stesse condizioni del precedente fornitore aggiudicatario.
      Forniremo un modello di nota ai fornitori successivi e di determina di impegno per il nuovo fornitore
       
      E’ da precisare che, nel caso in cui non ci fossero altri fornitori (ad esempio nel caso di affidamento diretto) oppure gli stessi non fossero disponibili ad eseguire la prestazioni alle condizioni del precedente allora la PA dovrà ricorrere ad un nuovo operatore economico per l’esecuzione della prestazione e le nove spese dovranno gravare sull’operatore precedente come da art. 110 comma 8 che recita:
       
      8. Nei casi di cui ai commi 2 e 3, in sede di liquidazione finale dei lavori, servizi o forniture riferita all'appalto risolto, l'onere da porre a carico dell'appaltatore è determinato anche in relazione alla maggiore spesa sostenuta per affidare ad altra impresa i lavori ove la stazione appaltante non si sia avvalsa della facoltà prevista dall'articolo 110, comma 1.
       
      In un nuovo articolo vedremo, invece, gli obblighi che discendono per la PA per le finalità di cui al punto FIN 2 di cui sopra.
       
      E’ buona norma per una PA, in ogni modo, chiedere un parere preliminare all’avvocatura della stessa prima di intraprendere i passi di cui sopra considerando l’insorgere altamente probabile di contenziosi.
       
      27 dicembre 2019