Approfondimento di Alessandro Russo

Approfondimento di Alessandro Russo                                                                                   

La difesa dell’Amministrazione come “esercizio di pubblici poteri”: riflessioni ulteriori sulla sentenza della Corte di Giustizia UE n. C-264/2018 del 6/6/2019

Alessandro Russo

Sempre su questa Rivista, si era già avuto modo di commentare la sentenza della Corte di Giustizia UE n. C-264/2018 del 6/6/2019; che, affrontando la questione della compatibilità con i principi di parità di trattamento, sussidiarietà, libera prestazione dei servizi e libertà di stabilimento dell’esclusione di alcuni servizi legali dall’applicazione delle norme sugli appalti, concludeva per la loro validità[1].

In breve il Giudice eurounitario rileva che vengono esclusi dall’applicazione della direttiva soltanto alcuni servizi legali, in particolare la rappresentanza legale del cliente in un procedimento giurisdizionale oppure di fronte ad un’Autorità Pubblica. Rispetto a tali servizi, la Corte sottolinea l’assoluta peculiarità del rapporto tra l’Ente e il proprio avvocato.

La Corte pone il diritto di difesa della Pubblica Amministrazione a primario valore da tutelare con l’incarico di patrocinio, a scapito della selezione concorrenziale dell’affidamento; che, invece di proteggerlo, sarebbe anzi in grado di pregiudicarlo[2].  

Nella sentenza in commento però la Corte svolge anche alcune interessanti considerazioni sui  servizi legali connessi, anche occasionalmente, all’esercizio di pubblici poteri che chi scrive vuole mettere nella giusta evidenza.

Il Giudice europeo rileva che i servizi legali connessi, anche occasionalmente, all’esercizio di pubblici poteri sono esclusi dall'applicazione delle disposizioni del TFUE relative alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione di servizi perché :<<Siffatti servizi si distinguono da quelli che rientrano nell'ambito di applicazione di tale direttiva poiché partecipano direttamente o indirettamente all'esercizio dei pubblici poteri e alle mansioni che hanno ad oggetto la tutela degli interessi generali dello Stato o delle altre collettività pubbliche>>; pertanto questi servizi <<non sono comparabili, per le loro caratteristiche oggettive, agli altri servizi inclusi nell’ambito di applicazione della Direttiva 2014/24>>, così il Legislatore dell'Unione ha potuto escluderli dall'ambito di applicazione della direttiva appalti[3].

Come noto l’art. 17 c. 1 lett. d) n. 5) D.Lgs. n. 50/2016 smi esclude espressamente dall’applicazione del Codice anche altri servizi legali che sono connessi, anche occasionalmente, con l’esercizio di pubblici poteri; definizione che già la dottrina aveva valutato alquanto generica ed in grado di prestarsi ad interpretazioni estremamente late.

La Pubblica Amministrazione infatti, salve limitate ipotesi (ad esempio l’attività di esecuzione contrattuale), esercita sempre pubblici poteri; in questo modo la fattispecie disciplinata dal n. 5 sarebbe potenzialmente in grado di assorbire tutte le previsioni precedenti[4].

Ed infatti l’aperta formula “servizi legali connessi, anche occasionalmente, all’esercizio di pubblici poteri” è suscettibile di ricomprendere al proprio interno almeno i giudizi di fronte al Giudice amministrativo, dove l’Ente intende difendere i propri provvedimenti, emanati appunto nell’esercizio di pubblici poteri. In queste ipotesi infatti l’attività difensiva appare assolutamente connessa con l’esercizio dei pubblici poteri: il ministero dell’avvocato partecipando - a valle - a tale esercizio; proprio in quanto il processo amministrativo è il luogo in cui sindacare la legittimità dell’esercizio del potere[5].

Così, nell’ipotesi specifica della difesa in giudizio del potere esercitato dalla PA è sicuramente ravvisabile un intreccio tra patrocinio legale ed esercizio della funzione pubblica, in quanto il difensore ha la possibilità di partecipare attivamente alla nuova definizione del comportamento dell’Amministrazione[6].

In conclusione chi scrive ritiene di poter affermare che l’art. 17 c. 1 lett. d) n. 5) D.Lgs. n. 50/2016 smi può ben inglobare tutte le fattispecie precedenti di servizi legali, superando quindi la classica interpretazione che lo vedeva relegato alle sole ipotesi di incarichi di collaborazione per la redazione di proposte o bozze di provvedimenti amministrativi.

Così, secondo la lettura proposta dalla Corte di Giustizia UE[7], qualsiasi affidamento di incarico connesso alla difesa della PA ed alla redazione di provvedimenti autoritativi può ben essere affidato senza una preventiva selezione concorsuale. Si tratterà solo di motivare adeguatamente la scelta del professionista in relazione all’incarico da svolgere, garantendo comunque il rispetto dei principi generali dell’azione amministrativa, in particolare quelli elencati dall’art. 4 del Codice dei contratti.

9 gennaio 2020