Approfondimento di Alfonso Pisani                                                                                                   

E se il sistema di annotazioni ANAC fosse assimilabile ad un sistema di recensione dei fornitori?

Alfonso Pisani[i]

In un precedente articolo che trattava le vicende di esecuzione del contratto e le segnalazioni all’Autorità Nazionale Anticorruzione a seguito di una risoluzione abbiamo proposto una procedura operativa per l’invio delle suddette segnalazioni in caso di  risoluzione dei contratti durante la fase di esecuzione ai sensi degli articoli 108 e 110 del codice dei contratti.

A tal proposito segnaliamo un quesito pervenuto alcuni giorni fa in cui un ente pubblico chiedeva se dovesse segnalare ad ANAC un operatore economico che, dopo aver partecipato ad una gara d’appalto ed essersi classificato primo al termine delle operazioni di gara inviava alla PA una nota in cui formalmente comunicava il suo ritiro dalla procedura (provvedimento di aggiudicazione ancora non prodotto) per una nuova strategia aziendale.

Specificamente la domanda era se in tal caso l’ente, oltre ad incamerare l’eventuale cauzione provvisoria, dovesse anche procedere ad una segnalazione ad ANAC relativamente al comportamento tenuto dall’operatore.

Il dubbio dell’ente era dovuto alla non dimostrabilità di un potenziale fenomeno corruttivo connesso a tale comportamento e alla totale mancanza di elementi che facessero sorgere dubbi in tal senso.

A nostro avviso la segnalazione va comunque fatta come spiegato nel seguito.

Come accennato nell’articolo citato, il dovere di una PA è, non solo di aggiudicare gli appalti agli operatori in maniera trasparente e nel rispetto dei requisiti imposti dalla normativa specifica dell’anticorruzione, ma anche di contribuire affinchè altre pubbliche amministrazioni possano avere una chiara idea sull’affidabilità degli operatori che possano garantirne la continuità operativa.

In tal senso la PA deve, doverosamente ed avalutativamente, segnalare tali comportamenti  in modo da dare qualunque elemento utile ad altre PA le quali devono nelle loro procedure di gara discrezionalmente valutare se quanto riportato possa dare luogo ad una esclusione o meno.

Ricordiamo che l’articolo 80 del Codice (Motivi di esclusione) comma 5 lett c) richiede alle stazioni appaltanti di escludere un operatore economico qualora:

c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità;

Il successivo comma 13, al fine (non sempre raggiunto a nostro avviso) di evitare interpretazioni ambigue della normativa (ma comunque non sancendo esplicitamente che le linee guida ANAC sotto citate siano obbligatorie) stabilisce che:

13. Con linee guida l'ANAC, da adottarsi entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice, può precisare, al fine di garantire omogeneità di prassi da parte delle stazioni appaltanti, quali mezzi di prova considerare adeguati per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui al comma 5, lettera c), ovvero quali carenze nell'esecuzione di un procedente contratto di appalto siano significative ai fini del medesimo comma 5, lettera c).

Le linee guida sono le nr. 6 di ANAC “Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice”.

Ai sensi delle predette linee guida:

2.1.2.4. Assumono rilevanza, altresì, tutti i comportamenti contrari ai doveri di leale collaborazione che abbiano comportato la mancata sottoscrizione del contratto per fatto doloso o gravemente colposo dell’affidatario e la conseguente escussione della garanzia prevista dall’art. 93 del Codice.

E’ bene precisare che, come sottolineato dalle linee guida, tali circostanze non determinano di per sé l’esclusione ai sensi dell’art. 80 comma 5 del codice che può invece essere disposta solo quando il comportamento illecito incida in concreto sull’integrità o sull’affidabilità dell’operatore economico in considerazione della specifica attività che lo stesso è chiamato a svolgere in esecuzione del contratto da affidare e qui subentra un elemento di valutazione da parte della PA che espleta la gara e si apre sicuramente una zona grigia nelle interpretazioni.

Ancora le linee guida recitano:

Le stazioni appaltanti sono tenute a comunicare all’Autorità, ai fini dell’iscrizione nel
Casellario informatico di cui all’art. 213, comma 10, del Codice i provvedimenti dalle stesse adottati e i provvedimenti emessi in sede giudiziale con riferimento ai contratti dalle stesse affidati idonei a incidere sull’integrità e l’affidabilità dei concorrenti.
L’inadempimento dell’obbligo di comunicazione comporta l’applicazione delle sanzioni previste dall’art. 213, comma 13, del Codice.
Gli operatori economici, ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento, sono tenuti a dichiarare, mediante utilizzo del modello DGUE, tutte le notizie astrattamente idonee a porre in dubbio la loro integrità o affidabilità.

Nella sostanza anche l’operatore è tenuto ad avvisare le PA dell’accaduto come sottolineato anche nel parere di precontenzioso ANAC emanato con DELIBERA N. 72 DEL 24 gennaio 2018 e reperibile al link:

https://www.anticorruzione.it/portal/public/classic/AttivitaAutorita/AttiDellAutorita/_Atto?ca=7130

Concludendo si può dire che si crea una sorta di insieme di recensioni (o autorecensioni) sugli operatori alcune delle quali devono essere oggetto di una ragionevole valutazione delle stazioni appaltanti.

Proponiamo anche un modello di comunicazione all’ANAC, scaricato dal sito ANAC, ed evidenziando in giallo le parti rilevanti e dando istruzioni pertinenti.

22 gennaio 2020