Approfondimento di Giuseppe Di Bella

Approfondimento di Giuseppe Di Bella                                                                             

Il D.L. N. 32/2019 cosiddetto Decreto “Sblocca Cantieri” convertito con la Legge N. 55/2019

Analisi e contraddizioni sui provvedimenti introdotti per limitare i contenziosi

Giuseppe Di Bella

Tra le previsioni dettate dalla Legge 55/2019 (cosiddetta “Sblocca cantieri”) di conversione in Legge del D.L. 32/2019, vi è l’istituzione di un nuovo “organo” con funzioni di mediazione, per prevenire e arginare eventuali controversie tra le parti nell’esecuzione di un contratto d’appalto.

Nello specifico, analizzando l’art. 1 ai punti 11, 12, 13 e 14 in appresso integralmente riportati:

1. Fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all’articolo 216, comma 27 -octies , del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, al fine di prevenire controversie relative all’esecuzione del contratto le parti possono convenire che prima dell’avvio dell’esecuzione,o comunque non oltre novanta giorni da tale data, sia costituito un collegio consultivo tecnico con funzioni di assistenza per la rapida risoluzione delle controversie di ogni natura suscettibili di insorgere nel corso dell’esecuzione del contratto stesso.
2. Il collegio consultivo tecnico è formato da tre membri dotati di esperienza e qualificazione professionale adeguata alla tipologia dell’opera. I componenti del collegio possono essere scelti dalle parti di comune accordo, ovvero le parti possono concordare che ciascuna di esse nomini un componente e che il terzo componente sia scelto dai due componenti di nomina di parte; in ogni caso, tutti i componenti devono essere approvati dalle parti. Il collegio consultivo tecnico si intende costituito al momento della sottoscrizione dell’accordo da parte dei componenti designati e delle parti contrattuali. All’atto della costituzione è fornita al collegio consultivo copia dell’intera documentazione inerente al contratto.
3. Nel caso in cui insorgano controversie, il collegio consultivo può procedere all’ascolto informale delle parti per favorire la rapida risoluzione delle controversie eventualmente insorte. Può altresì convocare le parti per consentire l’esposizione in contraddittorio delle rispettive ragioni. L’eventuale accordo delle parti che accolga la proposta di soluzione indicata dal collegio consultivo non ha natura transattiva, salva diversa volontà delle parti stesse.
4. Il collegio consultivo tecnico è sciolto al termine dell’esecuzione del contratto o in data anteriore su accordo delle parti.

Nella previsione dell’istituzione di un nuovo organo – denominato “Collegio consultivo tecnico”- con funzioni rilevanti nel processo e nello sviluppo dei Lavori Pubblici la normativa non indica le ripartizioni degli oneri economici derivanti dalla sua applicazione e, a tal proposito, si pongono i seguenti quesiti.

Vanno previsti e quindi ricompresi tra i costi oggetto di finanziamento dell’opera? Possono essere integrati con fondi propri della Stazione Appaltante?

Devono essere (come presumibile) equamente ripartiti, ovvero ogni componente è a totale carico della parte che lo nomina, mentre il terzo, a carico di ciascuna delle parti al 50%?

Ai fini della retribuzione, a quale categoria e/o organo devono essere equiparati i componenti del “Collegio consultivo tecnico” per la redazione delle parcelle?

In considerazione della incertezza di sviluppo dell’attività, quali previsioni si devono applicare per coprire i costi fino al loro massimo possibile?

La prestazione del “Collegio consultivo tecnico” potrebbe infatti limitarsi alla prima fase (accettazione e sottoscrizione incarico, consegna documentazione e studio della stessa), o proseguire con un numero indeterminato di sedute sia “informali” che “ufficiali”. Il verificarsi delle diverse situazioni, determina conseguentemente l’ammontare dei costi.

Nei rapporti privatistici che si instaurano tra l’operatore economico e il membro da essa incaricato, il rapporto economico viene concordato tra le parti, mentre nel rapporto tra pubblico e privato, ogni rapporto sottende a normative precise.

In definitiva, se il membro nominato dall’operatore economico viene retribuito nella misura concordata tra i due contraenti, il membro nominato dalla Stazione Appaltante e il membro nominato dai due componenti di nomina delle parti, da chi e come vengono retribuiti?

Un’altra importante lacuna lasciata dalla normativa riguarda il “modus operandi” nei casi particolari quali, a titolo indicativo ma non esaustivo:

• • Progetto già finanziato, validato e in corso di pubblicazione del bando di gara;
  • Progetto già finanziato, validato e con gara già pubblicata e in scadenza;
  • Progetto già finanziato, validato e da porre a base di gara;
  • Lavori già aggiudicati ma rientranti nell’arco dei 90 giorni utili per la nomina del “Collegio consultivo tecnico”.

Inoltre, non si fa alcun riferimento a:

• L’obbligo o la facoltà di riportare espressamente sia nel Bando che del Disciplinare la possibilità delle parti di applicare l’art. 1 commi 11,12,13 e14;
• L’esplicito riferimento da inserire nel Capitolato Speciale d’Appalto come norma vigente, anche se da potersi esercitare in maniera facoltative e/o volontaria;
• La già manifesta volontà da parte della Stazione Appaltante di voler o non voler costituire il “Collegio consultivo tecnico”; tale dichiarazione già indicata in sede di gara, eviterebbe ulteriori comunicazioni tra le parti che peraltro non sono normate e per quali non si sa come procedere.
   

Se da un lato l’iniziativa del Legislatore appare lodevole, in quanto tende a dirimere le controversie ancora prima che esse si consolidino in atti ufficiali a valere, dall’altro si evidenzia la discrezionalità assoluta tra le parti, l’indeterminatezza procedurale, gestionale ed economica di applicazione, infatti la norma recita “… al fine di prevenire controversie relative all’esecuzione del contratto le parti possono convenire che prima dell’avvio dell’esecuzione,o comunque non oltre novanta giorni da tale data, sia costituito un collegio consultivo tecnico …”.

La norma prevede che “...le parti possono convenire...”  ma non ne viene indicata la modalità e l’iter esecutivo.

Non è prevista alcuna procedura, seppur minima, che regolamenti in forma chiara e ufficiale le comunicazioni relative ad assensi o dinieghi da parte dei due contraenti; da chi deve partire l’iniziativa ufficiale atta a definire o meno la volontà di formazione del “Collegio”?

Potrebbero verificarsi due casi:  la Stazione Appaltante voglia attivare il “Collegio” mentre l’operatore economico è contrario o non interessato, o viceversa; in tale modo la previsione normativa non avrebbe valore ne efficacia alcuna.

Tale innovazione appare proprio come quella instaurata nei contenziosi civili con la cosiddetta “conciliazione obbligatoria”, ma con la differenza che non ne prevede un espresso obbligo e men che meno ne vengono attribuiti ne specificati i costi.

L’esperienza nel settore della contabilità, riserve, contenziosi e perizie, mi spinge a fare ulteriori considerazioni di carattere pratico sulla selezione dei componenti del “collegio”:

- l’operatore economico “privato” sceglie direttamente il professionista che lo rappresenti, con la consapevolezza dei suoi requisiti tecnici;

- la Pubblica Amministrazione ha la necessità di affidare incarichi, nella fattispecie di una delicatezza assoluta, a personale di provata esperienza, capacità tecnica nello specifico settore. Sarebbe auspicabile l’istituzione di un Albo specifico presso ogni Stazione Appaltante, sulla scorta dell’Albo previsto e gestito dall’ANAC per i “Commissari di gara” nelle Offerte economicamente vantaggiose, al quale potrebbe iscriversi solo personale qualificato;

- il terzo componente, nominato e teoricamente retribuito dalle parti in modo congiunto, potrebbe essere scelto da un Albo di qualsiasi Stazione Appaltante o meno.

Il “Collegio consultivo tecnico” potrebbe divenire veramente un ottimo  strumento per una costante ricerca da parte dei contraenti di un bonaria, equa e corretta composizione della eventuale controversia già durante l’esecuzione dell’opera; non si attiverebbero più numerosi procedimenti giuridici a qualsiasi livello, i tempi si ridurrebbero notevolmente, i costi di gestione delle liti derivanti per entrambe le parti sarebbero ridotti al solo costo dei componenti del “Collegio consultivo tecnico” e infine ma non ultimo come importanza, molte opere sarebbero completate e rese fruibili.

In definitiva, sarebbe auspicabile che le parti rappresentative nel settore, Stazioni Appaltanti, conferenze Stato-Regioni, operatori economici o ANCE in loro rappresentanza, si facciano portavoci presso gli Organi Istituzionali competenti per richiedere le modifiche e i miglioramenti necessari per rendere efficace e funzionale una norma che, racchiusa in quattro commi, non riesce ad esprimere le potenzialità che intrinsecamente essa racchiude.

2 marzo 2020