Approfondimento di Alessandro Russo

Approfondimento di Alessandro Russo

La carenza di copertura finanziaria legittima l’Ente alla revoca dell’affidamento.

Alessandro Russo

Nel 2017 una società, che 2 anni prima si era aggiudicata una gara per la riqualificazione energetica di una scuola di un Comune del napoletano, si era rivolta al Tar chiedendo la stipula del contratto.

Con sentenza n. 5905/2017 il Tar Campania aveva condannato il Comune all’emanazione di un provvedimento espresso, salva ogni eventuale determinazione in autotutela circa l’affidamento.

Stante la perdurante inerzia dell’Amministrazione, nel 2018 l’impresa, con un nuovo giudizio, aveva chiesto la nomina di un commissario ad acta.

Nelle more della decisione il Comune aveva avviato il procedimento per l’annullamento della gara per la carenza di fondi, in quanto la Regione non aveva provveduto al trasferimento delle risorse.

Il ricorrente impugnava il provvedimento ed il Tar Campania, con sentenza n. 3244/2019, aveva definito l’atto revoca, e non annullamento, avendo evidenziato il Comune: <<la carenza di risorse finanziarie e la scelta di ristrutturare il plesso, in tal modo compiendo una rivalutazione dell’interesse pubblico originario e adducendo la sopravvenienza di un prevalente interesse>>[1].

Escluso che la perdita del finanziamento regionale fosse stata causata dalla colpevole inerzia del Comune, il Tar aveva respinto sia la domanda di annullamento che quella di risarcimento del danno per equivalente. Il Collegio aveva invece accolto la domanda subordinata di risarcimento del danno per responsabilità precontrattuale per violazione del canone di buona fede nelle trattative che precedono il contratto, ordinando all’Ente di proporre un congruo indennizzo, effettivamente corrisposto[2].

La società aveva comunque proposto appello, contestando la legittimità della revoca dell’aggiudicazione ed il rigetto del risarcimento del danno per equivalente. Si costituiva il Comune.

Il Consiglio di Stato sezione V con sentenza n. 4514 del 13/7/2020 ha rigettato tutte le domande.

Ha premesso il Collegio che la sopravvenuta determinazione del ritiro d’ufficio degli atti di gara è avvenuta per fatto riconducibile alla sola Regione Campania.  

Il Consiglio di Stato ha ribadito allora la legittimità della revoca, seguendo il solco di consolidata giurisprudenza, secondo cui: <<le sopravvenute difficoltà finanziarie possono legittimamente fondare provvedimenti di ritiro in autotutela di procedure di gara, benché queste siano giunte all’aggiudicazione definitiva, e fino a che il contratto non sia stato stipulato. La perdita della copertura finanziaria rappresenta infatti una circostanza che legittimamente può indurre l’Amministrazione a rivalutare i motivi di interesse pubblico sottesi all’affidamento>>[3].

Il Collegio ha poi affermato che i danni rivendicati dall’aggiudicataria avevano il loro fondamento nel comportamento tenuto dalla stazione appaltante nel corso della gara, rilevando le regole del diritto privato la cui violazione dà vita a responsabilità precontrattuale. Ricorda infatti la V sezione che: <<Anche nello svolgimento dell’attività autoritativa, l’Amministrazione è tenuta a rispettare oltre alle norme di diritto pubblico (la cui violazione implica l’invalidità del provvedimento e l’eventuale responsabilità per lesione dell’interesse legittimo), anche le norme generali dell’ordinamento civile, che impongono di agire con lealtà e correttezza; la violazione delle quali può far nascere una responsabilità da comportamento scorretto, che incide  sul diritto soggettivo di autodeterminarsi liberamente nei rapporti negoziali. Nell’ambito del procedimento di evidenza pubblica, i doveri di correttezza e buona fede sussistono, anche prima e a prescindere dell’aggiudicazione, nell’ambito in tutte le fasi della procedura, con conseguente possibilità di configurare una responsabilità precontrattuale da comportamento scorretto, nonostante la legittimità dei singoli provvedimenti che scandiscono il procedimento. La responsabilità precontrattuale della PA può derivare non solo da comportamenti anteriori al bando, ma anche da qualsiasi comportamento successivo che risulti contrario ai doveri di correttezza e buona fede>>[4].

In conclusione il Collegio ha preso atto che la sentenza appellata aveva già riconosciuto la responsabilità precontrattuale del Comune, sia pure sotto il profilo della violazione degli obblighi informativi, in quanto: <<le condizioni di criticità economica che hanno reso legittima la revoca erano già conosciute dal Comune dal dicembre 2014, da questa data incombeva l’obbligo  di verificare la sussistenza delle risorse necessarie alla realizzazione dell’appalto per informare poi la ricorrente, evitando che questa assumesse obblighi e sostenesse spese>>[5].

Così, con sentenza n. 4514/2020, il Consiglio di Stato sez. V ha respinto l’appello, compensando le spese per l’incolpevole affidamento della società ricorrente nella positiva conclusione della procedura di gara, durato oltre 4 anni … 

17 luglio 2020