Approfondimento di Enrica Daniela Lo Piccolo

Approfondimento di Enrica Daniela Lo Piccolo                                                                    

Note di sintesi sulle novità in materia di affidamenti soprasoglia nel d.l. n. 76/2020.

Enrica Daniela Lo Piccolo

1. La semplificazione delle procedure di affidamento degli appalti di valore pari o superiore alle soglie Ue.

Le disposizioni contenute nell’articolo 2 del d.l. n. 76/2020 disciplinano le procedure per l’affidamento degli appalti di lavori, servizi e forniture di valore pari o superiore alle soglie Ue (definite dall’art. 35 del d.lgs. n. 50/2016) secondo uno schema operativo anch’esso finalizzato all’ottimizzazione e alla velocizzazione dei processi di affidamento, al pari di quanto stabilito nell’articolo 1 per il sottosoglia.

Il comma 1 dell’art. 2, infatti, ha contenuti del tutto analoghi a quelli del corrispondente comma dell’art. 1, temporalizzando la particolare disciplina per la gestione degli appalti soprasoglia nel periodo che va dalla sua entrata in vigore e il 31 luglio 2021, articolata su due schemi operativi principali.

Anche in tale norma l’obiettivo dichiarato è la velocizzazione delle procedure di affidamento più complesse (analogamente a quanto stabilito per gli appalti sottosoglia e connessa a quella della fase di aggiudicazione e di avvio dell’esecuzione, specificamente regolata dall’articolo 4 del decreto): in tale prospettiva la disposizione stabilisce per l’aggiudicazione un termine massimo di sei mesi dall’avvio della procedura con la determinazione a contrarre.

2. I moduli operativi.

Entro il 31 luglio 2021 le stazioni appaltanti sono chiamate a effettuare l’affidamento di appalti soprasoglia anzitutto ricorrendo alle procedure ordinarie, ossia a quelle aperte (disciplinate dall’art. 60 del Codice dei contratti pubblici)  e ristrette (regolate dall’art. 61 del Codice), nonché potendo fare ricorso (ma con adeguata motivazione) alla procedura competitiva con negoziazione (disciplinata dall’art. 62, ma utilizzata abbastanza raramente, pur essendo una procedura che  consente agli operatori economici di evolvere le offerte presentate in prima battuta con successivi miglioramenti).

L’utilizzo delle procedure ordinarie è tuttavia facilitato (in aderenza alle indicazioni della Commissione Ue nella Comunicazione del 1° aprile 2020) grazie alla possibilità di applicare i termini ridotti per ragioni d’urgenza, senza tuttavia necessità di motivazione specifica (come richiesto dai commi 3 dell’art. 60 e dell’art. 61), in quanto la stessa disposizione del d.l. n. 76/2020 configura la contestualizzazione di tali procedure in rapporto alla fase post-emergenza, per far fronte alle ricadute economiche negative causate dalla crisi sanitaria, correlandola alla regola straordinaria prevista dall’art. 8, comma 1, lett. c).

Le stazioni appaltanti possono fare ricorso anche alle procedure negoziate previste dall’art. 63, qualora ricorrano le fattispecie previste dalla norma.

Il comma 3 dell’articolo 2 del decreto configura infatti un percorso da utilizzare qualora sussistano condizioni di estrema urgenza derivanti dagli effetti negativi della crisi causata dalla pandemia COVID-19 o dal periodo di sospensione delle attività determinato dalle misure di contenimento adottate per fronteggiare la crisi, tali da creare la situazione per cui i termini, anche abbreviati, previsti dalle procedure ordinarie non possono essere rispettati: in tali casi le amministrazioni possono pervenire all’affidamento di appalti di lavori, forniture e servizi (anche di ingegneria e di architettura) con la procedura negoziata senza pubblicazione di bando, prevista dall’art. 63 del codice, quindi con il confronto comparativo (gara) con l’invito ad almeno cinque operatori economici.

La disposizione del decreto si chiude con una previsione (contenuta nel comma 4) che consente alle amministrazioni di semplificare lo svolgimento delle procedure negoziate, stabilendo che esse possono operare in deroga ad ogni disposizione di legge diversa da quella penale, fatto salvo il rispetto delle disposizioni antimafia (acquisizione delle informative) e dei vincoli inderogabili derivanti dalla normativa Ue. Inoltre, in tali gare le stazioni appaltanti devono assicurare e i principi stabiliti dagli articoli 30 (principi generali), 34 (rispetto dei criteri ambientali minimi) e 42 (conflitto di interesse) del codice dei contratti pubblici.

Tale deroga ampia vale anche per le procedure (comprese quelle ordinarie) che abbiano ad oggetto interventi in particolari settori, ossia quelli dell’edilizia scolastica, universitaria, sanitaria e carceraria, delle infrastrutture per la sicurezza pubblica, dei trasporti e delle infrastrutture stradali, ferroviarie, portuali, aeroportuali, lacuali e idriche, nonché gli interventi funzionali alla realizzazione della transizione energetica, e per i contratti relativi o collegati ad essi.

L’ampio spazio derogatorio è comunque compensato da una forte responsabilizzazione del Rup (che in base al comma 5 dell’art. 2 deve approvare espressamente le varie fasi dell’appalto) e dal rafforzamento degli obblighi di pubblicità sulla sezione amministrazione trasparente, che riguarda tutti gli atti delle procedure, sia con riferimento a quelli di indizione e di aggiudicazione, sia con riguardo a quelli inerenti il confronto competitivo tra gli operatori economici.

3. Le altre disposizioni incidenti sulle procedure di gara.

Le stazioni appaltanti devono peraltro gestire le procedure di gara per l’affidamento di appalti pubblici soprasoglia tenendo conto delle numerose disposizioni semplificative previste dall’art. 8 del d.l. n. 76/2020.

Il primo quadro normativo incidente sui processi di acquisizione di lavori, servizi e forniture è regolato dal comma 1 della disposizione ed è riferito in particolare alle procedure pendenti alla data di entrata in vigore del decreto.

Le particolari previsioni a valenza transitoria impongono anzitutto alle amministrazioni di regolare l’obbligo di sopralluogo nelle gare, prevedendolo solo quando sia effettivamente necessario.

Sempre in chiave di velocizzazione, la disposizione stabilisce anche l’applicazione in via generale dei termini ridotti per ragioni d’urgenza nelle procedure aperte e ristrette.

Nell’impostazione delle procedure, le amministrazioni devono considerare anche l’obbligo di adeguare i costi della sicurezza alle misure di contrasto alla diffusione del Covid-19, con relativa reimpostazione del quadro economico e, in caso di gare aggiudicate, con utilizzo delle somme a disposizione e degli eventuali ribassi d’asta.

L’art. 8 del d.l. n. 76/2020 contiene anche alcune significative modifiche “definitive” al Codice dei contratti pubblici, che si sostanziano:

a) nella riformulazione del comma 4 dell’art. 80, con l’individuazione dell’irregolarità contributiva e fiscale non definitivamente accertata come causa di esclusione dalle procedure selettive, quando dimostrabile dalla stazione appaltante (la norma riprende una previsione già inserita lo scorso anno nello sblocca-cantieri e poi stralciata, ma richiesta dalla Commissione Ue nella procedura d’infrazione del 2019);

b) nella specificazione, nel nuovo comma 5-bis dell’art. 83, dei parametri per la valutazione dell’adeguatezza della polizza assicurativa, quando utilizzata come requisito di capacità economico-finanziaria, rapportati al valore dell’appalto.

Il decreto semplificazioni allunga inoltre sino al 31 dicembre 2021 le disposizioni ad efficacia temporanea dell’art. 1 della legge n. 55/2019, per cui sino a tale data, in relazione allo sviluppo delle procedure di affidamento, i comuni non capoluogo non hanno obbligo di fare ricorso ai modelli di aggregazione e tutte le stazioni appaltanti possono nominare i componenti della commissione giudicatrice (nelle gare con l’offerta economicamente più vantaggiosa) senza dover ricorrere all’albo degli esperti tenuto da Anac.

30 luglio 2020