Approfondimento di Enrica Daniela Lo Piccolo

Approfondimento di Enrica Daniela Lo Piccolo                                                                   

Note di analisi delle disposizioni del d.l. 76/2020 in materia di appalti: la stipulazione del contratto e l’esecuzione dell’appalto.

Enrica Daniela Lo Piccolo

1. Le disposizioni sull’obbligatorietà della stipulazione del contratto entro i termini stabiliti.

Il complesso delle disposizioni contenute nel d.l. n. 76/2020 focalizza l’attenzione delle stazioni appaltanti non solo sulla fase dell’affidamento, ma anche sulla stipulazione e sulla (tempestiva) esecuzione dell’appalto.

Le norme contenute nel comma 1 dell’art. 1 e nel comma 1 dell’art. 2 del decreto, infatti, responsabilizzano il Rup (e correlativamente gli operatori economici) a comportamenti virtuosi in relazione alla stipulazione e al celere avvio dell’esecuzione, configurando come presupposto di danno erariale (o di esclusione/risoluzione per l’OE) la mancata stipulazione o il mancato avvio dell’appalto.  

L’articolo 4 del d.l. n. 76/2016 prevede in questo senso un rafforzamento dell’obbligo di stipulazione del contratto, regolato dal primo periodo del comma 8 dell’art. 32 del d.lgs. n. 50/2016, stabilendo che la stazione appaltante è tenuta a concludere il contratto nei termini previsti dalla legge o dalla lex specialis.

La norma è finalizzata ad evitare che, anche in accordo con l’aggiudicatario, venga ritardata o rinviata la stipulazione del contratto per pendenza di ricorsi giurisdizionali o per altri motivi.

La disposizione prevede inoltre che la mancata stipulazione del contratto nel termine debba essere motivata con specifico riferimento all’interesse della stazione appaltante e nazionale alla sollecita realizzazione dell’opera e sia valutata ai fini della responsabilità erariale e disciplinare del dirigente preposto.

Inoltre, il nuovo dato normativo introdotto nel comma 8 dell’art. 32 del Codice dei contratti pubblici stabilisce che la pendenza di un ricorso giurisdizionale non costituisce giustificazione adeguata per la mancata stipulazione del contratto nel termine previsto.

L’esplicito richiamo ai commi 9 e 11 dell'articolo 32 del d.lgs. n. 50/2016 garantisce la corretta applicazione del termine dilatorio sostanziale analogamente a quello processuale, con la conseguenza che se la mera pendenza del ricorso giurisdizionale non costituisce un fatto idoneo a giustificare la sospensione della procedura di appalto o la mancata stipulazione del contratto, mentre nel caso in cui sia adottato un provvedimento giurisdizionale di sospensione della procedura, la stazione appaltante non può stipulare il contratto e il ritardo nella stipulazione deve ritenersi senz’altro giustificato.

In un’ottica di garanzia rispetto a queste situazioni è posta la previsione che gli enti pubblici possono stipulare contratti di assicurazione della propria responsabilità civile derivante dalla conclusione e dalla prosecuzione  o sospensione dell’esecuzione del contratto.

2. Le novità relative all’esecuzione degli appalti di lavori.

2.1. Le disposizioni incidenti in via transitoria sugli appalti in corso di esecuzione.

L’articolo 8 del d.l. n. 76/2020 definisce una serie di disposizioni a valenza transitoria, applicabili agli appalti di lavori in corso di esecuzione nonché e quelli che saranno avviati entro il 31 luglio 2021.

Il comma 4 prevede, alla lettera a), con riferimento ai lavori in corso di esecuzione alla data di entrata in vigore del decreto, che, anche in deroga alle specifiche clausole contrattuali, il direttore dei lavori adotti, in relazione alle lavorazioni effettuate alla medesima data, lo stato di avanzamento dei lavori entro quindici giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto.

Il certificato di pagamento viene emesso contestualmente e comunque entro cinque giorni dall’adozione dello stato di avanzamento.

Il pagamento viene effettuato entro quindici giorni dall’emissione del certificato di pagamento medesimo.

Tali misure, in deroga alle previsioni contrattuali, consentono di effettuare immediatamente il pagamento delle lavorazioni già realizzate al momento dell’entrata in vigore del decreto.

Al contempo, in ragione dell’obbligo degli appaltatori di attenersi alle misure di contenimento di cui agli articoli 1 e 2 del decreto — legge 23 febbraio 2020, n. 6, convertito con modificazioni dalla legge 5 marzo 2020, n. 13 e dall’articolo 1 del decreto — legge 25 marzo 2020, n. 19 e meglio specificate nel Protocollo di regolamentazione per il contenimento della diffusione del covid — 19 nei cantieri edili condiviso tra Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, Anas S.p.A., RFI S.p.a., ANCE, Feneal Uil, Filca — CISL e Fillea CGIL, la disposizione prevede, alla lettera b) il rimborso dei conseguenti maggiori oneri sopportati dagli appaltatori a valere sulle somme a disposizione della stazione appaltante indicate nei quadri economici dell’intervento di cui all’articolo 16, comma 1, lettera b) del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207 e, ove necessario, utilizzando anche le economie derivanti dai ribassi d’asta.

Il rimborso avviene in occasione del pagamento del primo stato di avanzamento successivo all’approvazione dell’aggiornamento del piano di sicurezza e coordinamento recante la quantificazione degli oneri aggiuntivi.

Inoltre, alla lettera c) viene ad essere previsto che, ove il rispetto delle misure di contenimento impedisca, anche solo parzialmente, il regolare svolgimento dei lavori ovvero la regolare esecuzione dei servizi o delle forniture costituisce causa di forza maggiore, ai sensi dell’articolo 107, comma 4, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50. Si precisa che, qualora il rispetto delle misure di contenimento in parola impedisca di ultimare i lavori,  i servizi o le forniture nel termine contrattualmente previsto, costituisce circostanza non imputabile all’esecutore ai sensi del comma 5 del citato articolo 107 ai fini della proroga di detto termine, ove richiesta e che, in considerazione della qualificazione della pandemia COIVD- 19 come “fatto notorio” e della cogenza delle misure di contenimento disposte dalle competenti Autorità, non si applichino, anche in funzione di semplificazione procedimentale, gli obblighi di comunicazione all’Autorità nazionale anticorruzione e le sanzioni previste dal terzo e dal quarto periodo del comma 4 dell’articolo 107 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

2.2. La definizione di una casistica specifica per la sospensione degli appalti di lavori.

Per consentire l’esecuzione efficace degli appalti di lavori, soprattutto quelli di maggior rilievo economico, il d.l. n. 76/2020 modula nell’art. 5 una precisa configurazione della casistica che può comportare la sospensione dell’appalto, derogando all’art. 107 del Codice dei contratti pubblici, nonchè sancendo in modo tassativo, e, quindi, limitando radicalmente le ipotesi in cui le parti o anche l’autorità giudiziaria possano sospendere l’esecuzione delle opere.

Le norme hanno carattere transitorio (sino al 31 luglio 2021) e sono applicabili agli appalti il cui valore sia pari o superiore alla soglia Ue (5.350.000 euro).

La disposizione garantisce in ogni caso la salvaguardia delle ipotesi di sospensione previste o derivanti dall’applicazione di norme penali, del codice delle leggi antimafia, di vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione, di gravi ragioni di ordine pubblico, salute pubblica, gravi ragioni di pubblico interesse o gravi ragioni di ordine tecnico idonee a incidere sulla realizzazione a regola d’arte dell’opera.

Le norme sono destinate, quindi, a derogare alle cause e al procedimento di sospensione previsto dall’art. 107 del Codice dei contratti pubblici (ragioni tecniche), alle ipotesi di sospensione previste dal Codice civile (e, in particolare, all’eccezione di inadempimento), alla disciplina in tema di crisi dell’impresa (art. 72 ss. legge fallimentare, nonché alle altre ipotesi previste in tema di concordato, accordo di ristrutturazione dei debiti) e alla ipotesi in cui è possibile giudizialmente sospendere l’esecuzione dell’opera.

Anche nei casi di sospensione la disposizione prevede che, in breve termine, il collegio consultivo tecnico, dopo averne accertati i presupposti, debba indicare le modalità con cui proseguire, in tutto o in parte, la realizzazione dell’opera e le eventuali modifiche necessarie per la realizzazione dell’opera a regola d’arte, indicandone i costi.

In caso di ritardo superiore a 30 giorni all’anno, per qualsiasi motivo non giustificato dalle cause di sospensione descritte nello stesso articolo 5, è prevista la possibilità per la stazione appaltante. previo parere del collegio consultivo tecnico, di sostituire l’impresa designata, ricorrendo a una delle diverse soluzioni alternative descritte nel quarto comma e che possono anche condurre alla nomina di un commissario ad acta.

L’inadempimento di una delle parti alle proprie obbligazioni non costituisce adeguata causa di sospensione dei lavori, salvo che ricorra una delle cause tassative di legittima sospensione dell’opera.

2.3. Il Collegio consultivo tecnico.

L’articolo 6 disciplina il collegio consultivo tecnico, rimodulando complessivamente le disposizioni relative a tale particolare organismo introdotte dalla legge n. 55/2019 (abrogandole, peraltro) e prevedendone l’obbligatorietà per appalti di lavori valore pari o superiore alla soglia Ue.

Il collegio, oltre ai compiti (in tema di sospensione e modifiche dell’opera, ha funzione di assistenza per la rapida risoluzione delle controversie o delle dispute tecniche di ogni natura suscettibili di insorgere nel corso dell'esecuzione del contratto stesso. Le funzioni del collegio tendono quindi a rendere omogenea la disciplina per le grandi opere alla prassi internazionale, che prevede, per la risoluzione delle controversie, organismi simili (il c.d. Dispute Board).

Il collegio deve essere nominato prima dell’inizio dell’esecuzione dei lavori ed è composto da tre o cinque componenti, a seconda del valore dell’opera.

La disposizione dettaglia le modalità con cui opera il collegio, nonché il valore da attribuire alle relative determinazioni, sia in termini pubblici (con effetti sulla disciplina della responsabilità del funzionario) che in termini privatistici (presunzione relativa di inadempimento).

La disposizione prevede, inoltre, che l’esecuzione delle determinazioni del collegio abbia natura transattiva, salva diversa volontà manifestata espressamente dalle parti.

I componenti del collegio possono essere scelti dalle parti di comune accordo, ovvero le parti possono concordare che ciascuna di esse nomini uno o due componenti e che il terzo o il quinto componente, con funzioni di presidente, sia scelto dai componenti di nomina di parte.

Nel caso in cui le parti non trovino accordo sulla nomina dell’ultimo componente entro il termine indicato al comma precedente, questo è designato entro i successivi cinque giorni dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, per le opere di interesse nazionale, ovvero dalle  Regioni,  dalle Province autonome o dalle città metropolitane per le opere di rispettivo interesse, tra ingegneri, architetti, giuristi ed economisti con comprovata esperienza nel settore degli appalti delle concessioni e degli investimenti pubblici, anche in relazione allo specifico oggetto del contratto e alla specifica conoscenza di metodi e strumenti elettronici quali quelli di modellazione per l’edilizia e le infrastrutture (BIM), maturata per effetto del conseguimento di un dottorato di ricerca ovvero di una dimostrata pratica professionale per almeno cinque anni nel settore di riferimento. Il collegio consultivo tecnico si intende costituito al momento della designazione del terzo o del quinto componente.

La nomina del collegio consultivo tecnico è consentita anche per opere differenti da quelle superiori alla soglia indicata (comma 4) e per fasi differenti (comma 5). In tale ultimo caso, il sesto comma prevede che il collegio tecnico fornisce ogni forma di assistenza tecnica e giuridica necessaria, proponendo anche soluzioni tecniche più vantaggiose, nella fase di programmazione e progettazione e in quella di affidamento dei contratti pubblici. L’assistenza è fornita, tra l’altro, mediante l’espressione di pareri resi nel termine massimo di dieci giorni. L’osservanza delle determinazioni del collegio consultivo tecnico è causa di esclusione della responsabilità del funzionario per danno erariale, salvo il dolo.

I componenti del collegio consultivo tecnico hanno diritto a un compenso a carico delle parti e proporzionato al valore dell’opera, al numero, alla qualità e alla tempestività delle determinazioni assunte. In caso di ritardo nell’assunzione delle determinazioni è prevista una decurtazione del compenso stabilito in base al comma precedente da un decimo a un terzo, per ogni ritardo.

Il compenso è liquidato dal collegio consultivo tecnico unitamente all’atto contenente le determinazioni, salva la emissione di parcelle di acconto, in applicazione delle tariffe richiamate dall’articolo 9 del decreto legge 24 gennaio 2012 n. 1, convertito in legge 24 marzo 2012 n. 27, aumentate fino a un quarto.

Ogni componente del collegio consultivo tecnico non può svolgere tale attività per più di 5 incarichi contemporaneamente e comunque per un numero non superiore a 10 incarichi ogni due anni. In caso di ritardo nell’adozione di tre determinazioni o di ritardo superiore a 60 giorni nell’assunzione anche di una sola determinazione, i componenti del collegio non possono essere nuovamente nominati come componenti di altri collegi per la durata di tre anni decorrenti dalla data di maturazione del ritardo.

Il ritardo ingiustificato nell’adozione anche di una sola determinazione è causa di revoca del collegio e, in tal caso, la stazione appaltante può assumere le determinazioni di propria competenza prescindendo dal parere del collegio.

30 luglio 2020