Approfondimento di Amedeo Di Filippo

Approfondimento di Amedeo Di Filippo                                                                                    

Società in house o ricorso al mercato, dal Tar Liguria la chiave interpretativa

Amedeo Di Filippo

Due sentenze del Tar Liguria, la n. 683 del 3 ottobre e la n. 680 del 2 ottobre, si pronunciano sulla gestione in house dei servizi pubblici, affermando l’una che la scelta di questo modello non ha bisogno di particolari motivazioni nel caso del TPL, l’altra che in tutti gli altri casi è necessario dare puntualmente conto delle ragioni del mancato ricorso al mercato.

La posizione della Consulta

In materia di in house providing è intervenuta di recente la Corte costituzionale con la sentenza n. 100 del 27 maggio scorso con la quale, rigettando la questione di costituzionalità dell’art. 192, comma 2, del Codice dei contratti, ha confermato la spinta alla marginalizzazione delle società in house operata dal legislatore nell’ultimo decennio. La questione era stata sollevata per la parte in cui la norma prevede che le stazioni appaltanti debbano dare conto, nella motivazione del provvedimento di affidamento in house, delle ragioni del mancato ricorso al mercato.

Nel dichiararne l’infondatezza, la Consulta, rilevando il divieto di introdurre o mantenere livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive comunitarie che riducano la concorrenza in danno di imprese e cittadini, ha chiarito che la norma censurata si rivolge all’amministrazione e segue una “direttrice proconcorrenziale”, in quanto è volta ad allargare il ricorso al mercato. A detta dei giudici costituzionali, la norma è espressione di una linea restrittiva del ricorso all’affidamento diretto che è costante nel nostro ordinamento da oltre dieci anni e che costituisce la risposta all’abuso di tale istituto da parte delle amministrazioni nazionali e locali.

Il TPL

Il Tar Liguria, con la sentenza n. 683 del 3 ottobre (file allegato), affronta il tema nel particolare contesto del trasporto pubblico locale, in cui la scelta del modello in house non dev’essere specificamente supportata da un’istruttoria e una motivazione che diano specificamente conto delle ragioni del mancato ricorso al mercato. Affermano i giudici che l’art. 18, lett. a), del Codice dei contratti esclude dal proprio campo di applicazione le concessioni di servizi di trasporto pubblico di passeggeri, talché l’in house providing è una modalità affatto ordinaria di affidamento dei relativi servizi, “perfettamente alternativa al ricorso al mercato”, che impedisce di applicare l’art. 192, comma 2, dello stesso Codice, incentrato sulla comparazione tra gli opposti modelli di gestione dell’in house providing e del ricorso al mercato (regola confermata dall’art. 61 della Legge n. 99/2009).

Le regole della concorrenza

Con la sentenza n. 680 del 2 ottobre (file allegato) lo stesso Tar ligure chiarisce che, ai fini dell'affidamento in house di un contratto avente ad oggetto servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza, le stazioni appaltanti devono effettuare preventivamente la valutazione sulla congruità economica dell'offerta dei soggetti in house, avuto riguardo all'oggetto e al valore della prestazione, dando conto nella motivazione del provvedimento di affidamento delle ragioni del mancato ricorso al mercato, nonché dei benefici per la collettività della forma di gestione prescelta, anche con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche.

La norma, muovendo dall’implicito presupposto della natura secondaria e residuale dell'affidamento in house, impone che l'affidamento in autoproduzione di servizi disponibili sul mercato sia specificamente motivato adducendo, tra l’altro, le ragioni che hanno comportato l'esclusione del ricorso al mercato. La relazione prevista dall’art. 34, comma 20, del D.L. n. 179/2012 sulle modalità di affidamento del servizio, si legge nella sentenza, non può essere degradata a mero orpello procedimentale e nel caso in cui si opti per l'affidamento diretto in house, è richiesto un onere motivazionale rafforzato e più incisivo circa la praticabilità delle scelte alternative.

16 ottobre 2020