Approfondimento di Mario Petrulli

Approfondimento di Mario Petrulli                                                                                               

IL POTERE REGIONALE DI ANNULLAMENTO DEL PERMESSO DI COSTRUIRE È DISCREZIONALE

di Mario Petrulli

L’art. 39, comma 1, del Testo Unico Edilizia[1] stabilisce che “Entro dieci anni dalla loro adozione le deliberazioni ed i provvedimenti comunali che autorizzano interventi non conformi a prescrizioni degli strumenti urbanistici o dei regolamenti edilizi o comunque in contrasto con la normativa urbanistico-edilizia vigente al momento della loro adozione, possono essere annullati dalla regione”.

In passato la giurisprudenza ha affermato che:

• il potere in questione “ha carattere eccezionale, in quanto la prevalenza della scelta della Regione su quella del comune rappresenta la clausola di salvaguardia in un sistema che vede i due Enti concorrere in modo paritario al corretto esercizio della gestione del territorio; … l'annullamento regionale non è in alcun modo doveroso ma resta sempre - come rilevato dal Tribunale - assolutamente discrezionale. Ciò comporta, in sostanza, che in materia non è configurabile un obbligo della Regione di provvedere sull'istanza di terzi che sollecitano l'esercizio di quel potere”[2];
• trattandosi di “poteri di vigilanza e di controllo nell’esercizio della concorrente competenza di pianificazione dell’uso del territorio”, la regione “è tenuta a valutare l'interesse pubblico con esclusivo riferimento alla conservazione della situazione esistente rispetto agli strumenti urbanistici vigenti … senza che vengano in rilievo problemi di bilanciamento comparativo tra l’interesse pubblico al ristabilimento della legalità violata e l’interesse privato al mantenimento della costruzione”[3].
  Siamo dinanzi, perciò, ad un potere concorrente della regione “eccezionale” e “assolutamente discrezionale”, nel senso che si tratta di una facoltà riservata alla regione, in via residuale, al precipuo scopo di consentirne l’intervento nella particolare ipotesi in cui le decisioni dell’amministrazione comunale risultino tali da mettere in crisi la tenuta del sistema di pianificazione e le correlate opzioni espresse a monte dalla stessa autorità regionale.
  Nell’economia logico-argomentativo del predetto orientamento, allorquando si riscontri l’eccezionale esigenza di intervenire sull’atto comunale al fine di salvaguardare lo status quo delineato dalla programmazione e dalla pianificazione urbanistica, la prevalenza dell’interesse pubblico sulle aspettative del singolo è da ritenersi sostanzialmente in re ipsa, dovendo essere ravvisata una sorta di presunzione assoluta circa l’irrinunciabilità dell’interesse pubblico di riferimento.
  Viene da sé che, trattandosi di un potere volto a perseguire in concreto la tutela di preminenti ed eccezionali ragioni di interesse pubblico, non ogni violazione della normativa vigente implica il necessario intervento della regione, la quale resta nella esclusiva titolarità del potere, latamente discrezionale, di decidere se disporre o meno l’annullamento dell’atto comunale illegittimo.
  Sulla questione si è, peraltro, pronunciata la più recente giurisprudenza[4], che ha ulteriormente puntualizzato (e meglio definito) gli elementi strutturali dell’istituto, affermando che il potere di annullamento della regione costituisce “una autotutela speciale, riconducibile al paradigma dell’art. 21- novies l. n. 241/1990, salva la specialità dei termini di esercizio, che sono di perdurante vigenza. Che si tratti di un potere di autotutela è desumibile dai seguenti rilievi: - l’annullamento dell’atto non è “dovuto” in presenza della riscontrata illegittimità. L’art. 39 t.u. edilizia configura il potere di annullamento regionale come un potere discrezionale, utilizzando l’espressione “possono essere annullati”; - l’annullamento non è un atto “coercibile” da parte del privato o da altro organo dell’Amministrazione. Si tratta dunque di un potere di amministrazione attiva, di secondo grado, coerente con l’art. 21-novies l. n. 241/1990 secondo cui il potere di annullamento dell’atto amministrativo illegittimo può essere esercitato, oltre che dall’Amministrazione che ha emanato il provvedimento, da altro organo previsto dalla legge. Ma anche a voler accedere alla tesi secondo cui il potere regionale è un potere di vigilanza e controllo, questo non giustifica senz’altro la sua sottrazione all’ambito di applicazione dell’art. 21-novies l. n. 241/1990; infatti tale norma non reca una delimitazione dell’annullamento di ufficio all’ambito della c.d. autotutela, e fa riferimento a tutti i casi in cui l’annullamento possa essere disposto dalla stessa Amministrazione autrice dell’atto o da “altro organo previsto dalla legge”. È da ritenere quindi che l’art. 21-novies l. n. 241/1990 si debba applicare a tutti i casi in cui la legge attribuisca ad un organo di amministrazione attiva il potere di annullamento di atti amministrativi, a prescindere dalla qualificazione della natura del potere esercitato (amministrazione attiva, vigilanza controllo); la previsione non si applica invece nei casi di controllo affidato alla Corte dei Conti o all’annullamento giurisdizionale”.
  In ultima analisi, deve ritenersi che, quale che sia la qualificazione che si abbia ad attribuire al potere in questione (il cui inquadramento oscilla, nella evoluzione giurisprudenziale, tra il potere di autotutela proprio dell’amministrazione attiva e il potere di controllo), è comunque indubbio che:

• l’annullamento dell’atto illegittimo non è dovuto;
• si tratta di un potere discrezionale, dal momento che la norma, nel riferirsi agli atti comunali illegittimi, usa l’espressione “possono essere annullati”;
• l’esercizio del potere non è “coercibile” da parte del privato o da altro organo dell’Amministrazione.
  1 novembre 2020