Approfondimento di Amedeo Di Filippo

Approfondimento di Amedeo Di Filippo                                                                                           

Mano libera degli enti negli affidamenti diretti anche per le concessioni

Amedeo Di Filippo

L’art. 36 del Codice dei contratti e le deroghe introdotte dal D.L. “semplificazioni” n. 76/2020 trovano applicazione anche per le procedure relative all’affidamento delle concessioni. Per gli affidamenti diretti di importo inferiore alle soglie comunitarie non è necessaria la gara informale o la consultazione di altri operatori. Lo afferma il Tar Liguria con la sentenza n. 742 del 29 ottobre.

Il caso

Si verte sul ricorso avverso l’affidamento diretto in concessione del servizio di gestione di un compendio immobiliare, impugnato perché derogatorio rispetto alle soglie individuate dall’art. 36, comma 2, del Codice dei contratti e perché il Comune avrebbe dovuto acquisire informazioni per esaminare le soluzioni presenti sul mercato e comunque selezionare il concessionario tramite una procedura rispettosa dei principi di imparzialità, parità di trattamento e trasparenza. Il provvedimento avrebbe inoltre violato la disciplina introdotta dal D.L. “semplificazioni” n. 76/2020, che nella versione tradotta in legge ha ridotto la soglia per gli affidamenti diretti a 75 mila euro rispetto ai 150 mila della versione originaria. Il Tar Liguria dichiara la non fondatezza del ricorso e smonta tutti i tre motivi proposti dal ricorrente.

Affidamento diretto

Secondo il ricorrente, l’art. 1 del D.L. n. 76/2020 avrebbe introdotto una deroga all’art. 36, comma 2, del Codice, che prevede le soglie per l’affidamento diretto, ma non al comma 1, da cui deriverebbe la necessità del rispetto dei principi di trasparenza e rotazione. Tesi rigettata dal Tar, secondo cui il comma 1 prevede una serie di principi che devono essere rispettati anche per gli affidamenti sotto soglia, mentre il comma 2 introduce, per gli affidamenti di valore minimale, in deroga alla previsione di cui al primo, la possibilità di procedere ad affidamento diretto anche in assenza di consultazione di due o più operatori economici.

Talché, è la conclusione, il D.L. “semplificazioni” ha innalzato gli importi previsti dal secondo comma dell’art. 36 ma non ha snaturato il carattere di eccezione della norma, che continua a costituire una deroga alla previsione di cui al primo comma. Ne consegue che nessuna gara informale o consultazione doveva essere espletata.

Le consultazioni

Insiste il ricorrente sostendo che, trattandosi di concessione di servizi, l’art. 173 del Codice impedirebbe l’applicabilità dell’art. 36, comma 2, e imporrebbe il rispetto dei principi di cui all’art. 30, che hanno quale corollario l’obbligo di consultazione di più operatori economici. Ma nemmeno questa tesi ha convinto i giudici, i quali sostengono che l’art. 164, comma 2, che applica alle concessioni le disposizioni contenute nella Parte I e nella Parte II del Codice, determina l’applicazione dell’art. 36 non solo nella suo primo comma ma anche nel secondo. Ne consegue che tutte le modifiche a quest’ultimo trovano applicazione anche all’affidamento delle concessioni.

La soglia

Secondo il ricorrente, la legge di conversione, che ha stabilito la possibilità di affidamento diretto dei servizi solo per importi fino a 75 mila euro, abbassando la soglia di 150 mila prevista dal D.L. n. 76/2020, renderebbe illegittimo il provvedimento di affidamento diretto di una concessione di euro 77.480,00. La modifica infatti costituirebbe un emendamento sostitutivo avente efficacia ex tunc.

Circa l’efficacia intertemporale di norme contenute in un decreto legge e modificate o soppresse dalla legge di conversione si sono confrontate tre diverse interpretazioni. La prima: è necessario distinguere tra emendamenti soppressivi e sostitutivi ed emendamenti modificativi; solo i primi travolgerebbero il decreto-legge con effetto ex tunc, mentre i secondi avrebbero effetto solo ex nunc. La seconda: la norma del decreto-legge "modificata", "sostituita" o "soppressa" sarebbe in ogni caso una norma "non convertita", con conseguente perdita dell’efficacia ex tunc. La terza: la legge di conversione ha efficacia ex nunc anche nell’ipotesi in cui determini la soppressione di norme contenute nel decreto legge.

Il Tar Liguria ricorda che la soluzione è stata indicata dal Consiglio di Stato, secondo cui la legge di conversione è dotata, rispetto agli emendamenti introdotti, di una duplice valenza: da un lato converte il decreto e dall'altro introduce nell'ordinamento nuove disposizioni, sostitutive o modificative di quelle contenute nel provvedimento convertito. Da ciò deriva che tali nuove disposizioni esplicano il loro effetto sostitutivo o modificativo di quelle convertite soltanto ex nunc, rimanendo fino alla scadenza vigenti le norme del decreto nel testo anteriore all'emendamento. Nel caso di specie, il provvedimento impugnato è stato adottato il 3 agosto 2020 durante la vigenza dell’art. 1 D.L. n. 76/2020.

6 novembre 2020