Approfondimento di Amedeo Di Filippo

Approfondimento di Amedeo Di Filippo                                                                                                               

Mensa scolastica, il Consiglio di Stato si esprime sulla disponibilità dei centri cottura e sul divieto di subappalto

Amedeo Di Filippo

In sede di gara per l’affidamento del servizio di ristorazione scolastica la disponibilità dei centri di cottura, così come la loro conformità alle norme edilizia, igieniche e ambientali, è un requisito di esecuzione del contratto e non di ammissione alla gara. L’art. 105 del Codice dei contratti, che pone limiti al subappalto, deve essere disapplicato in quanto incompatibile con l’ordinamento euro-unitario. Sono le conclusioni cui approda la quinta sezione del Consiglio di Stato con la sentenza n. 8101 del 17 dicembre (file allegato).

La vicenda

Un operatore economico ha impugnato l’aggiudicazione della concessione del servizio di ristorazione per le mense scolastiche e i centri diurni socio terapeutici riabilitativi; il Tar Piemonte ha accolto il ricorso a causa della mancata disponibilità da parte dell’impresa aggiudicataria, entro il termine previsto dalla lex specialis di gara, del centro di cottura, il che avrebbe dovuto comportare la sua esclusione e la revoca dell’aggiudicazione definitiva disposta in suo favore. La sentenza è stata quindi impugnata dall’aggiudicataria e la quinta sezione del Consiglio di Stato accoglie l’appello e rigetta i ricorsi in primo grado.

Il centro cottura

Pur premettendo che la disponibilità del centro di cottura è previsto dal bando di gara quale requisito di esecuzione, l’appellante sostiene che l’applicazione in concreto della clausola ha trasformato il requisito di esecuzione in requisito di partecipazione, mentre per giurisprudenza pacifica e costante costituisce un requisito di esecuzione del contratto, che deve sussistere al momento dell’avvio dell’affidamento.

Censure che sono fatte proprie dai giudici di Palazzo Spada, secondo cui la disponibilità dei centri di cottura, così come la loro conformità alle norme edilizia, igieniche e ambientali, è prevista in una fase del rapporto che non riguarda il procedimento di gara né la fase successiva all’aggiudicazione e alla stipula del contratto. Una soluzione in senso diverso rischierebbe di porsi in contrasto con la tutela della concorrenza tra gli operatori economici del settore, in quanto sarebbero discriminati coloro i quali non dispongono di un centro di cottura localizzato nel territorio oggetto del servizio, per i quali la regola del bando costituirebbe una barriera all’ingresso nel mercato non solo materiale ma anche economica, per i costi derivanti dalla necessità di procurarsi l’effettiva disponibilità del centro di cottura fin dal momento della presentazione dell’offerta.

Il subappalto

Tra i motivi di appello, l’operatore ha dedotto la violazione dell’art. 105 del Codice dei contratti in quanto la quota del servizio che l’aggiudicatario intende subappaltare eccede il limite del 30% ivi fissato. Motivo che però viene dichiarato infondato dal Consiglio di Stato, posto che questa norma “deve essere disapplicata in quanto incompatibile con l’ordinamento euro-unitario”.

La quinta sezione si riferisce alle sentenze della Corte di Giustizia 26 settembre 2019, C-63/18 e 27 novembre 2019, C-402/18, le quali fanno affidamento sull’art. 71 della Direttiva 2014/24, che prevede la possibilità per l’amministrazione aggiudicatrice di chiedere all’offerente di informarla sulle intenzioni in materia di subappalto, di trasferire i pagamenti dovuti direttamente al subappaltatore per i servizi, le forniture o i lavori forniti al contraente principale e di verificare se sussistano motivi di esclusione dei subappaltatori.

Questo comporta per il giudice europeo che gli Stati membri non dispongono ormai della facoltà di limitare il ricorso a una parte dell’appalto fissata in maniera astratta in una determinata percentuale, nemmeno in Italia dove la limitazione del ricorso al subappalto è giustificata dal fatto di aver sempre costituito uno degli strumenti di attuazione di intenti criminosi. E questo perché una simile restrizione eccede quanto necessario al raggiungimento dell’obiettivo che si pone, in quanto il divieto si applica indipendentemente dal settore economico interessato dall’appalto, dalla natura dei lavori o dall’identità dei subappaltatori e non lascia alcuno spazio a una valutazione caso per caso da parte dell’ente aggiudicatore.

2 gennaio 2020