Gli organi di valutazione delle offerte nel nuovo Codice dei contratti pubblici: la commissione giudicatrice e il seggio di gara

L’art. 93 del D.Lgs. n. 36/2023 ha operato una rivisitazione della disciplina relativa agli organi di valutazione delle offerte nei contratti pubblici, in attuazione dei criteri previsti dalla legge delega (art. 1, comma 2, lett. m, L. n. 78/2022), tra i quali era previsto “il superamento dell'Albo nazionale dei componenti delle commissioni giudicatrici, il rafforzamento della specializzazione professionale dei commissari all'interno di ciascuna amministrazione”.
In tale ottica, il nuovo Codice ha innovato le disposizioni sulla commissione giudicatrice nominata ai fini della selezione delle offerte nel caso in cui la stazione appaltante utilizzi l’offerta economicamente più vantaggiosa (OEPV) quale criterio di aggiudicazione, ma ha anche introdotto nel corpo codicistico una disciplina ad hoc del c.d. seggio di gara, ossia dell’organo di valutazione delle offerte per le procedure di aggiudicazione che avvengono secondo il criterio del minor prezzo/costo.
Per ciò che riguarda la commissione giudicatrice, il Codice chiarisce che la relativa nomina avviene dopo il termine di presentazione delle offerte, e che i compiti alla stessa attribuiti si limitano alla selezione della miglior offerta mentre, nell’ambito dell’eventuale sub-procedimento di verifica dell’anomalia, la stessa può essere chiamata esclusivamente a svolgere un’attività di supporto al responsabile unico del progetto, ove quest’ultimo lo richieda: ciò in linea con i compiti specifici che l’art. 6 dell’All. I.2 attribuisce al RUP per la fase dell’affidamento, secondo cui, nel caso di aggiudicazione da effettuarsi mediante OEPV, è competenza di quest’ultimo svolgere sia la verifica sulle offerte anormalmente basse con l’eventuale supporto della commissione (comma 1, lett. c),  sia tutte le attività che non implicano l'esercizio di poteri valutativi che spettano alla commissione giudicatrice (comma 1, lett. e).
Ma è soprattutto sulla composizione della commissione giudicatrice, sempre formata da un numero dispari (massimo cinque) di esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto, che il nuovo Codice ha effettuato i maggiori cambiamenti, in un’ottica di risparmio di spesa e semplificazione procedimentale rispetto alla disciplina previgente: accantonato l’Albo ANAC dei commissari esterni di cui all’art. 78 del D.Lgs n. 50/2016, l’art. 93 del nuovo Codice stabilisce che la commissione, prioritariamente, sia interna, ossia presieduta e composta da dipendenti della stazione appaltante o delle amministrazioni beneficiarie dell’intervento che abbiano il necessario inquadramento giuridico e adeguate competenze professionali; solo in mancanza di soggetti aventi i requisiti richiesti all’interno della stazione appaltante, i componenti potranno essere scelti anche tra i funzionari di altre amministrazioni o, nel residuo caso di ulteriore e documentata indisponibilità, tra professionisti esterni.
L’ultimo periodo dell’art. 93, comma 3, specifica i criteri che devono guidare la nomina dei commissari, ossia trasparenza (i curricula, anche dopo l’entrata in efficacia, prevista per il  1° gennaio 2024, delle disposizioni sulla digitalizzazione e sulle nuove modalità di assolvimento degli obblighi di trasparenza mediante la BDNCP, continueranno a essere tra i documenti da pubblicarsi nella sezione “Amministrazione Trasparente” della stazione appaltante ai sensi dell’art. 28, comma 2, del Codice), competenza e rotazione: non sono previste, quindi, delle rigide regole procedurali ma, in linea con il principio della fiducia (art. 2), il Codice stabilisce che siano le singole stazioni appaltanti a individuare le modalità ritenute più idonee per nominare la commissione nel rispetto di tali criteri.
Rispetto al regime delle incompatibilità, il D.Lgs. n. 36/2023 rivede profondamente la disciplina del D.Lgs. n. 50/2016, il quale all’art. 77, comma 4, stabiliva una generalizzata incompatibilità endoprocedimentale (non aver svolto alcun’altra funzione o incarico relativamente al contratto) e che la nomina del RUP dovesse essere “valutata con riferimento alla singola procedura”: sempre in ottica semplificatoria, il nuovo Codice elimina detta incompatibilità endoprocedimentale e stabilisce expressis verbis che della commissione giudicatrice possa far parte anche il RUP.
Il RUP, inoltre, nei contratti di valore inferiore alle soglie europee, ai sensi dell’art. 51 del Codice può partecipare alla commissione giudicatrice anche in qualità di presidente: tale innovativa disposizione, per gli enti locali, è stata coordinata con la normativa vigente mediante l’art. 224, comma 3, che ha modificato l’art. 107, comma 3, TUEL, il quale prevede, in linea generale, la competenza dirigenziale per la presidenza delle commissioni di gara (e che tale resta per i contratti sopra soglia), cui è stato aggiunto l’inciso “la commissione giudicatrice, nel caso di aggiudicazione dei contratti di importo inferiore alle soglie europee con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, può essere presieduta dal responsabile unico del procedimento”, consentendo, quindi, di presiedere la commissione nei contratti sotto soglia anche al RUP privo di qualifica dirigenziale.
Resta fermo, invece, che non possono essere nominati commissari coloro che nel biennio antecedente all’indizione della gara siano stati componenti degli organi di indirizzo politico della stazione appaltante, che siano stati condannati (anche con sentenza non passata in giudicato) per  reati contro la pubblica amministrazione, o che abbiano un conflitto di interessi, quest’ultimo specificato con espresso richiamo dell’art. 7 del Codice dei dipendenti pubblici (d.P.R. n. 62/2013 - “Il dipendente si astiene dal partecipare all’adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri, ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi, oppure di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale, ovvero, di soggetti od organizzazioni con cui egli o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito significativi, ovvero di soggetti od organizzazioni di cui sia tutore, curatore, procuratore o agente, ovvero di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti di cui sia amministratore o gerente o dirigente. Il dipendente si astiene in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza. Sull’astensione decide il responsabile dell’ufficio di appartenenza.”).
Rispetto alle modalità di svolgimento dell’attività di valutazione delle offerte, in linea con i processi di digitalizzazione che includono l’utilizzo di piattaforme telematiche, il comma 4 dell’art. 93 prevede che la commissione possa riunirsi con modalità telematiche che salvaguardino la riservatezza delle comunicazioni e che operi attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale per la valutazione della documentazione di gara e delle offerte dei partecipanti, mentre, per ciò che riguarda le competenze, si può ritenere che tra di esse rientri anche quella di formulare la proposta di aggiudicazione che dovrà essere sottoposta all’organo competente a disporre l’aggiudicazione definitiva: ciò tenuto conto sia del tenore letterale dell’art. 17, comma 5, del Codice (“L’organo preposto alla valutazione delle offerte predispone la proposta di aggiudicazione alla miglior offerta non anomala. L’organo competente a disporre l’aggiudicazione esamina la proposta, e, se la ritiene legittima e conforme all’interesse pubblico, dopo aver verificato il possesso dei requisiti  in capo all’offerente, dispone l’aggiudicazione, che è immediatamente efficace”), sia della recente pronuncia giurisprudenziale del T.A.R. Reggio Calabria, sentenza n. 782 del 26.10.2023, laddove rispetto all’articolo sopra riportato ha chiarito che “l’organo preposto alla valutazione delle offerte” (nel caso del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa la commissione di gara o nel caso del criterio del maggior ribasso il RUP o il Responsabile di fase, come qui avvenuto, sui verbali predisposti dal seggio di gara) “predispone la proposta di aggiudicazione alla migliore offerta non anomala”).
In continuità con le previgenti disposizioni, è confermato che, qualora il procedimento di gara sia rinnovato per effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione o per esclusione di un concorrente, la stazione appaltante (salvo diversa motivata determinazione) debba riconvocare la medesima commissione, ad eccezione delle ipotesi in cui tale annullamento non derivi proprio da un vizio attinente alla composizione della stessa.
Per ciò che riguarda il seggio di gara, organo di valutazione delle offerte nel caso in cui il criterio di aggiudicazione sia quello del minor prezzo, l’ultimo comma dell’art. 93 ne introduce una innovativa disciplina in termini di composizione, criteri di nomina e incompatibilità, che ricalca solo in parte quella prevista dai precedenti commi per la commissione giudicatrice, tenuto conto che l’utilizzo di tale criterio di aggiudicazione impone attività e valutazioni certamente meno complesse rispetto all’OEPV.
In linea generale, è previsto che il seggio di gara possa avere anche (ma non necessariamente) composizione monocratica, e che sia composto esclusivamente da personale della stazione appaltante: significativa è già, da tale punto di vista, l’assenza di previsioni sulla “carenza in organico” di soggetti idonei, così come invece stabilito per la commissione giudicatrice.
Tra i criteri che regolano la scelta dei componenti del seggio di gara, inoltre, scompare il riferimento a quello di rotazione previsto per la commissione giudicatrice e, pertanto, la stessa sarà operata esclusivamente nel rispetto dei criteri di trasparenza e competenza.
Anche le incompatibilità sono più circoscritte per il seggio di gara, poiché il Legislatore, al comma 7, non ha richiamato tra le ipotesi che determinano incompatibilità quella derivante dall’essere stato componente dell’organo di indirizzo politico della stazione appaltante nell’ultimo biennio, prevedendo solo quelle derivanti da una condanna per delitti conto la pubblica amministrazione e per conflitto di interessi.
Infine, rispetto alla valutazione delle offerte con il criterio del minor prezzo, si deve tenere in considerazione anche quanto previsto dal già richiamato art. 6 dell’all. I.2 relativo ai compiti del RUP, secondo cui quest’ultimo, in tale caso:

• può procedere direttamente alla valutazione delle offerte economiche (lett. f);
• svolge la verifica di congruità delle offerte e, in caso di particolare complessità delle valutazioni o della specificità delle competenze richieste, può avvalersi della struttura di supporto istituita ai sensi dell’articolo 15, comma 6, del codice, o di una commissione appositamente nominata.

Articolo di Alessandro Rizzo