Le procedure “negoziate” nel vigente Codice d.lgs. 36/23

Come noto, il vigente Codice recato dal d.lgs. n. 36 del 31.3.2023, è entrato in vigore il 1° aprile 2023, ma le sue disposizioni hanno acquistato efficacia dal 1° luglio 2023, salve quelle entrate in vigore nel 2024 in tema di digitalizzazione dei contratti pubblici e relative procedure.

Tra gli istituti di maggior interesse, a causa dell’intenso utilizzo, c'è quello della procedura negoziata che l’art. 3, co. 1, lettera h), dell’all.I.1 al Dlgs 36/2023 definisce quale procedura “di affidamento in cui le stazioni appaltanti e gli enti concedenti consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni del contratto.”

La suddetta procedura è prevista dall’art. 50 del predetto Codice che, al comma 1, così disciplina le varie ipotesi, in base alla tipologia di appalto: 

• lett. c) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1 milione di euro;
• lett. d) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno dieci operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino alle soglie di cui all’articolo 14, salva la possibilità di ricorrere alle procedure di scelta del contraente di cui alla Parte IV del presente Libro;
• lett. e) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l'affidamento di servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l'attività di progettazione, di importo pari o superiore a 140.000 euro e fino alle soglie di cui all’articolo 14 del Codice.

Resta possibile l’utilizzo delle procedure di gara “ordinarie” sopra 1 milione di euro (art. 50, comma 1, lett. c) e d), senza bisogno di una motivazione specifica.

Inoltre, il comma 5, dell’art. 49 del citato Codice prevede la non applicazione del principio di rotazione quando l'indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata, esclusivamente per i contratti affidati con le procedure di cui all'articolo 50, comma 1, lettere c), d) ed è), del D.Lgs. n. 36/2023, cioè per le procedure negoziate senza bando anzidette.

La giurisprudenza ha escluso, quindi, che detta deroga si applichi anche agli affidamenti diretti, essendo limitata alla procedura negoziata rispetto alle diverse tipologie prima richiamate (v. TAR Basilicata, sent. n. 378/2023).

Anche l’ANAC ha osservato che il principio di rotazione non si applica, oltre che alle procedure aperte, anche alle procedure negoziate senza bando quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici, in possesso dei requisiti richiesti, da invitare alla successiva procedura negoziata (art. 49, comma 5 Cod.). 

Laddove, quindi, la stazione appaltante decida di non introdurre alcuno sbarramento al numero degli operatori da invitare alla procedura negoziata senza bando all’esito dell’indagine di mercato, non viene in rilevo l’esigenza, cui tende il principio di rotazione, di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (v. Atto del Presidente ANAC del 13/03/2024).

In tali casi la partecipazione del contraente uscente non costituisce deroga al principio di rotazione e neppure richiede alcuna esplicita motivazione da parte dell'Amministrazione (cfr. T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 31 luglio 2023, n. 649).

Inquadrate le procedure in esame nell’ambito della cornice di riferimento, si evidenzia che il tratto caratterizzante le stesse è che non godono della stessa discrezionalità assoluta tipica degli affidamenti diretti di cui al citato art. 50 d.lgs. n. 36/23.

Nell’utilizzo delle procedure in argomento, infatti, ogni stazione appaltante gode di una certa (limitata) discrezionalità amministrativa in quanto è chiamata a scegliere, tra le più soluzioni astrattamente legittime, quella più rispondente alla tutela dell’interesse pubblico.

Detta discrezionalità, inoltre, si distingue dalla discrezionalità tecnica che, invece, ricorre quando la scelta si fonda sull’applicazione delle regole che presidiano il settore interessato (ingegneristica, architettura, sanità, didattica, ecc..).

Come rilevato dalla giurisprudenza, in tema di appalti pubblici, la discrezionalità amministrativa è stata potenziata dai principi del risultato e della fiducia di cui agli articoli 1 e 2 del vigente Codice dei contratti pubblici, i quali ampliano i poteri valutativi e la discrezionalità della p.a. in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile, senza tuttavia tradursi nella legittimazione di scelte discrezionali che tradiscono l’interesse pubblico sotteso ad una gara, le quali, invece, dovrebbero in ogni caso tendere al suo miglior soddisfacimento.

Secondo il Consiglio di Stato, Sez. V, 27.02.2024 n. 1924, infatti, il principio del risultato e quello della fiducia sono «avvinti inestricabilmente: la gara è funzionale a portare a compimento l’intervento pubblico nel modo più rispondente agli interessi della collettività nel pieno rispetto delle regole che governano il ciclo di vita dell’intervento medesimo».

Ogni stazione appaltante, invero, ha la responsabilità delle gare e deve svolgerle non solo rispettando la legalità formale, ma tenendo sempre presente che ogni gara è funzionale a realizzare un’opera pubblica (o ad acquisire servizi e forniture) nel modo più rispondente agli interessi della collettività (cfr. TAR Catania, sentenza n. 478/24). 

In ogni caso, l’ampliamento dei poteri valutativi in capo alla Stazione appaltante non può implicare che la stessa possa compiere scelte manifestamente illogiche o irragionevoli, che determinino il rischio di non ottenere il miglior risultato possibile, e, quindi, di ledere l’interesse pubblico sotteso all’indizione di una procedura di affidamento, sindacale innanzi al Giudice amministrativo in caso di vizi macroscopici d’illegittimità. 

Dunque, nell’ambito della programmazione triennale approvata dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 37 del vigente Codice, il RUP individuerà la procedura da utilizzare, tenuto conto del valore dell’appalto, scegliendo tra quelle consentite dall’ordinamento, con particolare riguardo a quelle negoziate senza previo bando di gara laddove si tratti di lavori o di servizi e forniture sottosoglia. 

Una volta scelto il ricorso alla procedura negoziata da parte del RUP (tenuto ai sensi dell’art. 15 del Codice a gestire l’affidamento e l’esecuzione di ciascuna procedura soggetta al Codice), quest’ultimo non disporrà di un potere discrezionale assoluto nella scelta degli operatori da invitare.

In questo senso, il MIT, rispondendo ad un quesito, con il parere n. 2508 del 18.7.24, ha ritenuto che, in base a quanto dispone l’art. 1, comma 1, dell’Allegato II.1 al D.Lgs. 36/2023, il ricorso alle indagini di mercato e all’utilizzo di elenchi attengono all’individuazione degli operatori economici da invitare alle procedure negoziate sottosoglia. 

Ciò a differenza, come detto, degli affidamenti diretti, per i quali, ferma restando la possibilità di selezionare gli operatori economici dagli elenchi istituiti dalle stazioni appaltanti, la scelta è operata discrezionalmente dalla stazione appaltante o dall’ente concedente ex art. 3, comma 1, lett. d), D.Lgs. 36/2023. 

La giurisprudenza, infatti, ha sottolineato che nell’affidamento diretto la scelta è discrezionale. Al contrario, qualora così non fosse, perderebbe di ogni significato la titolazione di “affidamento diretto”, in quanto l’iter in concreto adottato, coinciderebbe con una procedura: comparativa, competitiva e pertanto estranea alla definizione stessa di affidamento diretto (v. TAR Lazio, Sezione Seconda Bis, sentenza 28.2.2023, n. 3422).

Il MIT, inoltre, nel citato parere, rammenta che 

• l’art. 1, comma 3, lett. c) D.Lgs. 36/2023 attribuisce alle stazioni appaltanti la facoltà di dotarsi di un proprio regolamento in cui disciplinare anche “i criteri di scelta dei soggetti da invitare a presentare offerta a seguito di indagine di mercato o attingendo dall’elenco degli operatori economici propri o da quelli presenti nel mercato elettronico delle pubbliche amministrazioni o in altri strumenti similari gestiti dalle centrali di committenza di riferimento”. Pertanto, se la stazione appaltante intende procedere all’individuazione degli operatori economici da invitare alle procedure negoziate mediante utilizzo degli elenchi, trova applicazione la disciplina anzidetta. In mancanza di un Elenco della stazione appaltante, gli operatori economici potranno essere selezionati da elenchi presenti nel mercato elettronico delle pubbliche.
• L’art. 2 dell’Allegato II.1 al predetto Codice, chiarisce che l’utilizzo degli elenchi presenti nel mercato elettronico ricade nella fattispecie delle “indagini di mercato”. Pertanto, se la stazione appaltante opta per siffatta modalità di selezione degli operatori economici da invitare alle procedure negoziate, trova applicazione la disciplina di cui al citato art. 2 dell’Allegato II.1 al Codice che richiede in particolare di assicurare l’opportuna pubblicità dell’attività di esplorazione del mercato con le modalità ivi indicate. 

Dunque, l’applicazione di criteri aventi le caratteristiche previste dalla citata normativa esclude che il Rup operi con discrezionalità assoluta, a differenza dell’affidamento diretto in relazione al quale il primo comma lett. a) e b) dell’art. 50 Cod. prevede che avvenga anche senza consultazione di più operatori economici.

Invero, già in passato, la giurisprudenza amministrativa, in tema di procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando di gara, aveva ritenuto che la scelta delle imprese da invitare non ricade nell'ambito di una insindacabile discrezionalità dell'amministrazione, con la conseguenza che, qualora  la stazione appaltante non voglia pubblicare un avviso o non disponga di propri elenchi aperti di imprese da invitare a rotazione, deve, in ogni caso, predeterminare ex ante precisi criteri di ricognizione del mercato e selezione delle imprese, che potenzialmente potrebbero essere interessate all'appalto (cfr. TAR Lombardia, sez. staccata Brescia (sez. II), sentenza n. 1047/13).

Quanto ai criteri di selezione utilizzabili per l’aggiudicazione nell’ambito delle procedure negoziate sottosoglia, questi s’informano al principio di libera scelta da parte delle stazioni appaltanti circa l’utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ovvero del prezzo più basso. 

Tale libertà di scelta appare funzionale alla conformazione delle regole di gara alle peculiarità di ciascun oggetto contrattuale, in modo tale da garantire il risultato migliore nell’ottica del soddisfacimento dell’interesse del committente. 

Inoltre, ai fini della scelta degli operatori da invitare, si è ritenuto di prevedere espressamente nel Codice vigente il divieto del sorteggio, costituente uno dei criteri della legge delega.  Si rammentano al riguardo:

• l’art. 2, co. 3, dell’Allegato II.1 al Codice, secondo cui “Il sorteggio o altri metodi di estrazione casuale dei nominativi sono consentiti solo in casi eccezionali in cui il ricorso ai criteri di cui al terzo periodo è impossibile o comporta per la stazione appaltante oneri assolutamente incompatibili con il celere svolgimento della procedura; tali circostanze devono essere esplicitate nella determina a contrarre (o in atto equivalente) e nell’avviso di avvio dell’indagine di mercato”;
• l’art. 3, co. 4, dello stesso Allegato al Codice, il quale dispone che “Il sorteggio o altri metodi di estrazione casuale dei nominativi sono consentiti solo in casi eccezionali in cui il ricorso ai criteri di cui al primo periodo è impossibile o comporta per la stazione appaltante oneri assolutamente incompatibili con il celere svolgimento della procedura. I criteri di selezione degli operatori da invitare alla procedura negoziata sono indicati nella determina a contrarre o in altro atto equivalente”.

Al tal proposito, come osservato dalla giurisprudenza (TAR Sicilia, Palermo, sentenza 15.05.2024, n. 1634), le stazioni appaltanti:

• al fine di selezionare gli operatori da invitare alle procedure negoziate le stazioni appaltanti non possono di regola utilizzare il sorteggio, in quanto il limitato ricorso a tale metodo – costituente uno dei criteri della legge delega (cfr. art. 1, co. 2, lett. e), l. n. 78/2022); 
• il sorteggio è, in effetti ormai ritenuto dalla norma un metodo di carattere eccezionale, utilizzabile solo “in presenza di situazioni particolari e specificamente motivate, nei casi in cui non risulti praticabile nessun altro metodo di selezione degli operatori”;
• conseguentemente, le stazioni appaltanti devono prevedere già nella determinazione a contrarre specifici criteri oggettivi, coerenti con l’oggetto e la finalità dell’affidamento e con i principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza (v. anche la relazione al nuovo Codice);
• la scelta degli operatori da invitare alla procedura negoziata può essere sostituita dal sorteggio – o da altri metodi di estrazione casuale dei nominativi – solo in casi eccezionali in cui il ricorso ai criteri è impossibile o comporta per la stazione appaltante oneri assolutamente incompatibili con il celere svolgimento della procedura. 

Infine, quanto alle modalità di formalizzazione contrattuale delle aggiudicazioni delle procedure negoziate l’art. 18 del Codice consente il perfezionamento, mediante corrispondenza secondo l’uso commerciale, consistente in un apposito scambio di lettere, anche tramite posta elettronica certificata o sistemi elettronici di recapito certificato qualificato ai sensi del regolamento UE n. 910/2014 del Parlamento europeo e del Consiglio del 23 luglio 2014.

Il MIT sulla forma del contratto negli appalti sottosoglia, con un recente parere del 18.7.24, superando il precedente indirizzo, ha ritenuto che “le differenti caratteristiche di comune necessità e di valore che possono assumere i contratti sottosoglia, inducono a propendere per una lettura sistematica della disposizione in questione alla luce dei principi di cui alla Parte I Libro I D.Lgs. 36/2023, in particolare dei principi di risultato (art. l), espressione del principio di buon andamento dell’attività amministrativa, e della fiducia (art. 2), che valorizza l'iniziativa e l'autonomia decisionale dei funzionari pubblici. Sarà pertanto cura del Dirigente competente individuare la forma di stipulazione più idonea tra quelle elencate dall’art. 18, comma 1, del Codice dei contratti, rispetto all’oggetto dell’appalto e alle specifiche esigenze di regolamentazione del contratto sottosoglia da affidare. Resta ferma la facoltà della stazione appaltante, in base a proprio ordinamento, di predeterminare i criteri sulla cui base operare tale scelta.”

--> Per approfondire alcuni aspetti:

• scarica il materiale o visualizza la registrazione del webinar I nuovi affidamenti, le nuove soglie, i principi di rotazione alla luce del Nuovo Codice dei Contratti del 01/12/2024 a cura del Dottor Eugenio De Carlo;
• scarica il materiale o visualizza la registrazione del webinar I principi del nuovo Codice e le fasi di aggiudicazione dei contratti pubblici del 18/12/2024 a cura del Dottor Eugenio De Carlo;
• scarica il materiale o visualizza la registrazione del webinar Gli affidamenti diretti e le procedure negoziate del 15/01/2024 a cura del Dottor Eugenio De Carlo.