Una nuova stagione nella saga infinita delle concessioni demaniali: parte 1

Inquadramento generale

Nel nostro Paese la questione delle concessioni balneari sembra destinata a non conoscere mai una soluzione.
Il Legislatore è nuovamente intervenuto sulla questione con il D.L. n. 131/2024, cd. decreto Salva-infrazioni, in particolare con l’art. 1, quindi convertito con modifiche nella Legge n. 166/2024.

Il provvedimento si auto-definisce “attuazione di obblighi derivanti da atti dell’Unione Europea e da procedure di infrazione e pre-infrazione pendenti nei confronti dello Stato italiano”. 

Proprio nell’epigrafe si legge infatti che la necessità e l’urgenza dell’emanazione del provvedimento in commento derivano dal numero complessivo di procedure di infrazione avviate dalla Commissione europea nei confronti del Nostro Paese, superiore rispetto alla media degli altri Stati membri dell’Unione comparabili con l’Italia, dall’opportunità di evitare sanzioni pecuniarie oltre che dall’esigenza di prevenire l’apertura di nuove procedure di infrazione o l’aggravamento di quelle esistenti.

Di fatto, però, la nuova normativa, quanto meno per la parte che riguarda i balneari oggetto del presente intervento, tenta, almeno in parte, e comunque non troppo velatamente, di eludere i precetti comunitari e le raccomandazioni che l’Europa ha già indirizzato all’Italia in seno alla procedura di infrazione n. 2020/4118.

La nuova normativa apporta delle modifiche alla legge n. 118/2022, cd. Legge annuale per il mercato e la concorrenza 2021, che, all’art.2, conteneva altresì la delega al Governo per la mappatura e la trasparenza dei regimi concessori di beni pubblici.

Le previsioni di proroga 

La principale novità della nuova disciplina o comunque l’aspetto che di essa più fa discutere è l’ennesima proroga delle concessioni demaniali marittime, lacuali e fluviali per l’esercizio dell’attività turistico-ricreativa e sportiva e di quelle gestite dalle società ed associazioni sportive iscritte al registro nazionale delle attività sportive dilettantistiche e da enti del Terzo settore. 

Il termine del 31.12.2024 è stato infatti fatto slittare al 30 settembre 2027, al fine di consentire l’espletamento delle nuove procedure di gara.

La nuova normativa non si esaurisce però in questa previsione.

In primo luogo viene escluso che la proroga interessi le procedure selettive indette e avviate prima dell’entrata in vigore del decreto legge (ovvero il 17.09.2024). 
Tali procedure rimangono valide così come resta immutato il termine di scadenza del rapporto concessorio che da esse è originato (1).

E’ previsto poi che anche il termine del 30 settembre 2027 possa essere interessato da un ulteriore rinvio.
In presenza di ragioni oggettive che impediscano la conclusione della procedura selettiva, quali, a titolo esemplificativo, la pendenza di un contenzioso piuttosto che difficoltà oggettive relative all’espletamento della procedura stessa, l’autorità competente, con atto motivato, può differire ulteriormente il termine. Il rinvio deve essere limitato al tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura e comunque non può essere successivo al 31 marzo 2028.
Tale ultima proroga viene definita come “proroga tecnica” per distinguerla da quella generalizzata al 30 settembre 2027 definita come “proroga automatica”.

Conseguentemente, viene posticipato al 31.07.2027 il termine entro cui il MIT deve trasmettere al Parlamento la relazione sullo stato delle procedure selettive (2) e al 30.06.2028 il termine entro cui il MIT deve far avere sempre al Parlamento la relazione finale sulla conclusione delle procedure selettive su tutto il territorio nazionale. 

I principi da rispettare nell'affidamento 

La normativa passa poi a disciplinare le procedure di affidamento delle concessioni.
In primo luogo, il Legislatore ribadisce che l’affidamento deve avvenire “nel rispetto del diritto dell’Unione europea e dei principi di libertà di stabilimento, di pubblicità, di trasparenza, di massima partecipazione, di non discriminazione e di parità di trattamento, anche al fine di agevolare la partecipazione delle microimprese, delle piccole imprese e delle imprese giovanili”.

La tempistica delle procedure di affidamento 

La procedura di affidamento deve essere avviata almeno sei mesi prima della scadenza della concessione. Tale termine viene ridotto in sede di prima applicazione del decreto legge in commento. 

In questo caso l’ente concedente deve avviare la procedura entro il termine più ridotto di tre mesi prima della scadenza della concessione e, comunque, non oltre il 30 giugno 2027 (3).

Alla scadenza è fatto divieto all’ente concedente di prorogare in qualsiasi forma e modo il rapporto concessorio. E’ fatta salva, ovviamente, la proroga “tecnica”, già sopra analizzata, per il tempo necessario alla conclusione della procedura di affidamento.

La pubblicazione dei bandi di gara

La procedura inizia con la pubblicazione di un bando di gara.
La pubblicazione deve avvenire sul sito internet istituzionale dell’ente concedente, precisamente nella sezione “Amministrazione trasparente”, e nell’albo pretorio on-line del comune ove è situato il bene demaniale oggetto di affidamento. 
Tale pubblicazione deve avere una durata minima di 30 giorni.

Alle suindicate pubblicazioni, sempre obbligatorie, si aggiungono quelle nel Bollettino Ufficiale regionale per le concessioni di interesse regionale, quelle nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana per le concessioni di interesse nazionale, e quelle nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea per le concessioni di durata superiore ai dieci anni o di interesse transfrontaliero.

Il contenuto dei bandi di gara  

La normativa individua il contenuto minimo dei bandi.
Più in particolare devono essere indicati: 

• l'oggetto e la finalità della concessione, con specificazione dell'ubicazione, dell'estensione, delle caratteristiche morfologiche e distintive dell'area demaniale e delle opere di difficile rimozione insistenti, compresi eventuali interventi manutentivi o di adeguamento strutturale e impiantistico necessari per il nuovo affidamento;
• il valore degli eventuali investimenti non ammortizzati, nonché gli obblighi correlati;
• la durata della concessione;
• la misura del canone;
• il valore dell'indennizzo, nonché i termini e le modalità della sua corresponsione;
• la cauzione da prestarsi all'atto della stipula dell'atto di concessione a garanzia del pagamento del canone e degli altri obblighi;
• i requisiti di partecipazione previsti dagli articoli 94 e 95 del codice dei contratti pubblici (D.L.vo n. 36/2023);
• i requisiti di capacità tecnico-professionale dei partecipanti, adeguati e proporzionati alla concessione oggetto di affidamento e che agevolino la partecipazione delle microimprese, delle piccole imprese e delle imprese giovanili;
• le modalità e il termine, non inferiore a trenta giorni, per la presentazione delle domande;
• il contenuto della domanda e la relativa documentazione da allegare, ivi compreso il piano economico-finanziario atto (4);
• le modalità di svolgimento del sopralluogo presso l'area demaniale oggetto di affidamento;
• le modalità e i termini di svolgimento della procedura di affidamento;
• i criteri di aggiudicazione;
• lo schema di disciplinare della concessione;
• i motivi dell'eventuale mancata suddivisione della concessione in lotti e l'eventuale numero massimo di lotti che possono essere aggiudicati al medesimo offerente.

La durata delle concessioni

La normativa prevede che la concessione non possa avere una durata inferiore a 5 anni e non superiore a 20 anni.
Il termine preciso viene individuato in considerazione del “tempo necessario a garantire l’ammortamento e l’equa remunerazione degli investimenti previsti dal piano economico-finanziario dell’aggiudicatario”. 

Tale previsione suscita perplessità. Infatti, la durata della concessione dovrebbe essere uno degli elementi obbligatori del bando di gara e, pertanto, dovrebbe essere fissata prima dell’avvio della procedura e non essere determinata a posteriori, in considerazione del soggetto risultato affidatario.

Criteri di valutazione

La normativa elenca i criteri che l’ente concedente deve applicare per la valutazione delle offerte; ovviamente, sempre nel rispetto dei principi di parità di trattamento, di massima partecipazione e proporzionalità.
In particolare l’ente dovrà considerare:

• l'importo offerto in rialzo rispetto all'importo minimo;
• la qualità e le condizioni dei servizi offerti, in particolare quelli finalizzati a migliorare l'accessibilità e la fruibilità dell'area demaniale, anche alle persone con disabilità, nonché quelli in periodi non di alta stagione;
• la qualità degli impianti, dei manufatti e di ogni altro bene da utilizzare ai fini della concessione, anche sotto il profilo del pregio architettonico e della corrispondenza con le tradizioni locali;
• l'offerta di servizi integrati che valorizzino le specificità culturali, folkloristiche ed enogastronomiche del territorio;
• l'incremento e la diversificazione dell'offerta turistico-ricreativa, con riferimento agli animali da affezione, alle famiglie e alle persone con disabilità;
• gli obiettivi di politica sociale, di salute e di sicurezza dei lavoratori, di protezione dell'ambiente e di salvaguardia del patrimonio culturale;
• l'impegno ad assumere personale di età inferiore a trentasei anni;
• l'esperienza tecnica e professionale dell'offerente in relazione ad attività turistico-ricreative comparabili, anche svolte in regime di concessione;
• la provenienza del reddito personale o del nucleo familiare dell’offerente, nei cinque anni antecedenti, in via prevalente da una precedente concessione;
• il numero di concessioni di cui l’offerente è già titolare, anche in via indiretta, nell'ambito territoriale di riferimento dell'ente concedente;
• il numero di lavoratori del concessionario uscente che ricevono dall’attività svolta in esecuzione della concessione la prevalente fonte di reddito per sé e per il proprio nucleo familiare, nonché l’impegno assunto dall’offerente ad assumere tali soggetti in ipotesi di aggiudicazione.

Il perfezionamento dell'aggiudicazione 

L’aggiudicazione diventa efficace solo dopo che l’ente concedente ha accertato la sussistenza dei requisiti dichiarati dall’aggiudicatario.
Nei successivi 60 giorni (5) dovrà essere stipulato l’atto che regola il rapporto concessorio.
Fino alla stipulazione dell’atto, il concessionario uscente può legittimamente continuare ad occupare l’area demaniale.

Opere preesistenti e indennizzi 

Qualora vi sia un avvicendamento tra concessionari, l’ente concedente può ordinare al concessionario uscente, sempre che nell’atto di regolamento del rapporto concessorio non fosse inserita una diversa previsione, e con provvedimento motivato, la demolizione, a sue spese, delle opere non amovibili realizzate – anche se dietro autorizzazione – sul suolo demaniale.

Il concessionario uscente avrà però diritto ad un indennizzo che dovrà essere versato dal concessionario subentrante.
L’importo dell’indennizzo sarà pari al valore degli investimenti realizzati e non ancora ammortizzati all’esito della concessione, al netto di sovvenzioni o aiuti pubblici percepiti e non rimborsati.
L’indennizzo si comporrà poi di un’ulteriore voce: dovranno cioè trovare “equa remunerazione” gli investimenti effettuati negli ultimi 5 anni (indipendentemente dal loro ammortamento o meno).

Il valore degli investimenti e quindi dell’indennizzo sarà determinato con perizia asseverata che dovrà essere acquisita dall’ente concedente prima della pubblicazione del bando di gara.

Il concessionario subentrante dovrà versare al momento dell’aggiudicazione il 20% dell’indennizzo dovuto, pena la sua decadenza dalla concessione e lo “slittamento” della graduatoria.

Canoni

La nuova normativa prevede che con decreto del MIT vengano aggiornati i canoni per le concessioni lacuali e fluviali, in modo tale che si tenga in debita considerazione il pregio naturale e la reddittività delle aree, l’utilizzo delle stesse per attività sportive, sociali e culturali.

In mancanza dell’adozione del decreto, è previsto un aumento automatico del 10%.
L’ente concedente individuerà una quota del canone da destinare alla realizzazione di opere per la difesa delle sponde e la generale valorizzazione delle aree.

In generale, il canone a base della gara sarà determinato ai sensi dell’art. 100, c.4, d.l. n. 104/2020 (6).

Abrogazioni

E’ interessante osservare come la nuova normativa abroghi l’art. 10-quater del D.L. n. 198/2022 che, oltre a prorogare le concessioni al 31.12.2024, aveva previsto l’istituzione di un tavolo tecnico per l’acquisizione dei dati necessari a determinare la “scarsità della risorsa” e la “rilevanza economica transfrontaliera” delle concessioni.

Considerazioni finali

L’ennesima proroga della durata delle concessioni solleva ragionevolmente molte perplessità. Anche perché trattasi di un rinvio non breve, ma di ben due anni.

La Commissione europea era stata chiara nei confronti dell’Italia, avendo già censurato tout court le proroghe automatiche delle concessioni. E infatti, la Commissione non ha proceduto alla chiusura della procedura di infrazione, rimanendo in attesa dell’avvio delle procedure di gara.

D’altro canto, ciò di cui il nostro ordinamento necessitava erano solo norme per la disciplina delle procedure di gara, che permettessero agli enti concedenti di procedere alla loro organizzazione in tempi certi e in modo relativamente agevole, senza dover cercare appigli normativi nella legislazione regionale.
In sostanza, ancora una volta il nostro Paese ha perso l’occasione per mettere la parola “fine” all’annosa questione delle concessioni demaniali. 
Si continua così ad esporre la normativa nazionale alla disapplicazione da parte degli organi amministrativi e giudiziari.

(1) Trattasi peraltro dell’inevitabile applicazione del principio giuridico “tempus regit actum”.
(2) In tale relazione il MIT deve altresì precisare i motivi che hanno impedito la conclusione delle procedure. 
(3) Tre mesi paiono un termine piuttosto ristretto. Ciò porta ragionevolmente a dubitare che gli enti concedenti, alle prese con le prime procedure di affidamento, riescano a concludere l’iter per il nuovo affidamento entro il termine di scadenza della previgente concessione.
(4) Il piano economico finanziario deve garantire la sostenibilità economica del progetto nonché includere la quantificazione degli investimenti da realizzare.
(5) Il termine di 60 giorni decorre dall’efficacia della concessione.
(6) La norma citata così recita: “Dal 1° gennaio 2021 l'importo annuo del canone dovuto quale corrispettivo dell'utilizzazione di aree e pertinenze demaniali marittime [con qualunque finalità] non può [, comunque,] essere inferiore a euro 2.500. Per l'anno 2021, l'importo annuo del canone dovuto quale corrispettivo dell'utilizzazione di aree e pertinenze demaniali marittime per attività sportive, ricreative e legate alle tradizioni locali, svolte in forma singola o associata senza scopo di lucro, e per finalità di interesse pubblico individuate e deliberate dagli enti locali territorialmente competenti non può essere inferiore a euro 500”.
 

--> Per approfondire alcuni aspetti:

• consulta l'approfondimento La storia infinita delle concessioni balneari dell'Avvocato Lorella Martini;
• consulta l'approfondimento Una nuova stagione nella saga infinita delle concessioni demaniali: parte 2 dell'Avvocato Lorella Martini.