Approfondimento sulle modifiche al Codice dei Contratti previste dal “Dl Infrastrutture”
ANCI – 29 maggio 2025
Sulle Linee Guida Anac 12/2018, ovvero sull’affidamento diretto del servizio legale ai sensi dell’art. 17 del Codice del contratti
Servizi Comunali Contratti pubbliciApprofondimento di Alessandro Russo
Sulle Linee Guida Anac 12/2018, ovvero sull’affidamento diretto del servizio legale ai sensi dell’art. 17 del Codice del contratti.
Alessandro Russo
Nell’adunanza del 24 ottobre 2018 il Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, con deliberazione n. 907/2018, emana le linee guida sull’affidamento dei servizi legali, non vincolanti.
Anac premette di aderire all’impostazione del parere reso dalla Commissione speciale del Consiglio di Stato, infatti espressamente afferma: <<L’affidamento dei servizi legali costituisce appalto, (…), qualora la stazione appaltante affidi la gestione del contenzioso in modo continuativo o periodico al fornitore nell’unità di tempo considerata (di regola il triennio); l’incarico conferito ad hoc costituisce invece un contratto d’opera professionale, consistendo nella trattazione della singola controversia o questione, ed è sottoposto al regime di cui all’articolo 17 (contratti esclusi).>>[1].
Ma subito aggiunge che l’affidamento diretto non dovrà servire per frazionare artificialmente l’appalto: le Amministrazioni, per non incorrere nella violazione dell’art. 51 del Codice, sarebbero quindi obbligate ad una adeguata valutazione prognostica della qualità e quantità del fabbisogno di difesa nell’anno successivo a quello d’indagine che potrebbe esprimersi - appunto come dato prognostico e strategico - nel Documento Unico di Programmazione[2].
Anac ricorda inoltre l’insormontabilità del principio sancito dall’art. 7 c. 6 del Testo Unico sul Pubblico Impiego: l’affidamento del servizi legali a terzi sarà infatti possibile solo se all’interno dell’ente non siano presenti idonee professionalità. L’Amministrazione è quindi obbligata ad operare una ricognizione - interna e preliminare - che accerti l’impossibilità, da parte del proprio personale di svolgere l’incarico[3].
Così, ai sensi dell’art. 17 c. 1 lett. d), l’incarico di patrocinio legale conferito in relazione ad una lite specifica e già esistente, oppure quello in preparazione ad una controversia che potenzialmente potrebbe sfociare in una lite giurisdizionale[4] ed ancora i servizi prestati da notai relativi alla certificazione e autenticazione di documenti ed infine quei servizi legali strettamente legati all’esercizio di pubblici poteri da potersi considerare fasi subprocedimentali, si configurerebbero tutti come contratto d’opera intellettuale, diverrebbe così irrilevante il valore economico del contratto e l’eventuale superamento della soglia comunitaria.
Facendo proprie le considerazioni del Consiglio di Stato, Anac afferma inoltre che tra i servizi legali di cui all’Allegato IX del Codice rientrano tutti i servizi giuridici che non siano esclusi a norma dell’articolo 17 c. 1 lett. d): <<I relativi affidamenti costituiscono appalti e comprendono i servizi non ricompresi da un punto di vista prestazionale nell’ambito oggettivo di applicazione dell’articolo 17, ovvero che, su richiesta delle stazioni appaltanti e nei limiti delle istruzioni ricevute, i fornitori realizzano in modo continuativo o periodico ed erogano organizzando i mezzi necessari e assumendo il rischio economico dell’esecuzione, come nell’ipotesi di contenzioso seriale affidato in gestione al fornitore.>>[5].
La delibera 907/2018 esplora poi i servizi legali previsti dall’art. 17, qualificati come contratti esclusi, ma certamente non estranei al Codice, secondo lo schema tracciato dal parere n. 1241/2018 della Commissione, nonché dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella nota sentenza n. 16/2011[6]. Andranno così rispettati i principi previsti dall’art. 4, che Anac tenterebbe di immergere nella materia de qua, concentrandosi però con particolare impegno sull’analisi principio di economicità che impone un uso ottimale delle risorse da impiegare nello svolgimento della selezione ovvero nell’esecuzione del contratto; così le Amministrazioni, prima dell’affidamento dell’incarico, sono tenute ad accertare la congruità e l’equità del compenso, nel rispetto dei parametri forensi, come disciplinati dal DM 55/2014 modificato dal DM n. 37/2018[7].
L’Autorità precisa inoltre che le stazioni appaltanti hanno la facoltà di valutare due o più preventivi, in questo caso: <<l’Amministrazione stabilisce discrezionalmente il numero di preventivi da confrontare, più confacente alle proprie esigenze, tenendo conto anche del valore economico dell’affidamento.>>[8].
Un elementare ragionamento a contrario – certamente non produttivo di diritto - non può che condurre ad affermare che, ai sensi dell’art. 17 c.1 lett. d), Anac ritiene indubbiamente legittimi gli affidamenti diretti del singolo incarico legale volti a soddisfare l’immediato bisogno di difesa dell’Ente.
A parere di chi scrive questo spostamento in favore del motivato affidamento diretto sarebbe un’assoluta novità nella materia dell’affidamento dell’incarico legale, anche singolo. Questa lettura ermeneutica ed innovativa del diritto appare superare il disegno della Commissione Speciale del Consiglio di Stato che invece esplicitamente affermava: <<il rispetto dei principi posti dall’art. 4 del Codice dei contratti, (...), (impone ndr) la procedimentalizzazione nella scelta del professionista al quale affidare l’incarico di rappresentanza in giudizio (o in vista di un giudizio) dell’amministrazione, evitando scelte fiduciarie ovvero motivate dalla “chiara fama” (spesso non dimostrata) del professionista.>>[9].
Il Consiglio di Stato infatti ammetteva anche l’affidamento diretto del singolo incarico, ma come procedura differenziata e straordinaria, rispetto a quella che potremo definire una “selezione informale” per l’appalto del servizio legale, ex art. 17 c. 1 lett. d) e non si sarebbe mai spinto sino ad autorizzare apertamente l’affidamento diretto, come invece ha preferito fare Anac; forse incalzata anche dal parere reso dal Consiglio Nazionale Forense il 15 dicembre 2017[10]. e da una lettura - maggiormente meditata - della Direttiva 24/2014/UE Considerando 25, che afferma: <<Taluni incarichi, quali la rappresentanza in giudizio, l’assistenza ad essa collegata e i servizi legali connessi all’esercizio di pubblici poteri sono di solito prestati da organismi o persone selezionate o designate secondo modalità che non possono essere disciplinate da norme di aggiudicazione degli appalti, (...). Tali servizi legali dovrebbero pertanto essere esclusi dall’ambito di applicazione della presente direttiva.>>[11].
L’Autorità sollecita la costituzione di elenchi di professionisti, suddivisi per settori di competenza, preventivamente costituiti, dal quale attingere per l’affidamento del servizio legale; suggerendo contemporaneamente di comunicare la pubblicazione dell’avviso di costituzione dell’albo degli Avvocati dell’Ente ai consigli dell’Ordine degli Avvocati nel circondario dove ha sede l’Amministrazione[12].
In aderenza a quanto proposto dal Consiglio di Stato, Anac afferma che nella scelta del legale la valutazione comparativa dei diversi profili dovrebbe avvenire sulla base di criteri non discriminatori che tengano adeguatamente conto: <<a) dell’esperienza e della competenza tecnica, da intendersi come competenza nella materia oggetto del contenzioso ovvero, anche, della questione rilevante per la sua soluzione; b) della pregressa proficua collaborazione con la stessa stazione appaltante in relazione alla medesima questione; c) del costo del servizio, nel caso in cui, per l’affidamento di uno specifico incarico, sia possibile riscontrare una sostanziale equivalenza tra diversi profili. La stazione appaltante motiva la scelta del professionista inserito nell’elenco, esplicitando con chiarezza le ragioni sottese.>>[13].
Inoltre in assoluta assenza di motivazione, l’Autorità Anticorruzione decide di appiattirsi sul parere della Commissione speciale, derogando - forse per la prima volta - al principio di rotazione in favore di quello dell’equa ripartizione degli incarichi, che da una parte eviterebbe il consolidarsi di rapporti solo con alcuni professionisti e dall’altra garantirebbe quella discrezionalità all’Amministrazione nella scelta del professionista per lo svolgimento dell’incarico; che ora anche l’Autorità Anticorruzione non può non riconoscere[14].
Sempre nel solco tracciato dal Consiglio di Stato, Anac ricorda l’insormontabile obbligo di adeguata motivazione nella parte narrativa del provvedimento, che deve condurre il lettore a rinvenire le ragioni logico-motivazionali che hanno originato quella determinata scelta, aderendo ad essa nella duplice modalità della concordanza logica e della persuasione emotiva[15].
Spiega poi l’Autorità che l’affidamento diretto, diventato ormai il procedimento ordinario di affidamento dell’incarico legale ex art. 17 c. 1 lett. d), può ritenersi addirittura criterio efficace di scelta in caso di complementarietà di incarichi sulla medesima materia, che siano stati positivamente conclusi, oppure in caso di assoluta particolarità della lite ovvero della consulenza per la novità o l’estrema difficoltà del diritto controverso[16].
In conclusione e come più volte ricordato l’Autorità Anticorruzione con le linee guida n. 12/2018 non decide di adeguarsi al parere consultivo della Commissione speciale del Consiglio di Stato n. 2017/2018, ma lo doppia affermando, anche se solo a contrario, l’ordinarietà dell’affidamento diretto per il singolo e puntuale bisogno di difesa dell’Amministrazione; abbracciando in questo modo le tesi sostenute dall’Ordine degli Avvocati che più volte ribadiva come acquistando il bene difesa giudiziale non si acquista certamente un bene fungibile suscettibile di rotazione o estrazione a sorte, ma un prodotto connotato ancora da uno spiccatissimo intuitus personae e da una fiduciarietà il cui spessore è commisurato, tra l’altro, alla responsabilità professionale di cui l’Avvocato si fa carico[17].
12 novembre 2018
[1] Cfr. Anac Linee guida 12/2018, Premesse pag. 3.
[2] In questo modo l’Autorità richiamerebbe le delibere della Corte dei conti Emilia Romagna nn. 74/75/77/78/2017/VSGO quando affermano che: <<risponderebbe ad un criterio di buon andamento e corretta gestione delle risorse.>> l’inserimento degli incarichi di patrocinio nel DUP, pur non rientrando questo dato nel contenuto necessario del documento.
[3] Art. 7 c. 6 D.Lgs. 165/2001 smi: <<Per esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, le amministrazioni pubbliche possono conferire incarichi individuali, con contratti di lavoro autonomo, di natura occasionale o coordinata e continuativa, ad esperti di particolare e comprovata specializzazione anche universitaria, in presenza dei seguenti presupposti di legittimità: a) l'oggetto della prestazione deve corrispondere alle competenze attribuite dall'ordinamento all'amministrazione conferente, ad obiettivi e progetti specifici e determinati e deve risultare coerente con le esigenze di funzionalità dell'amministrazione conferente; b) l'amministrazione deve avere preliminarmente accertato l'impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili al suo interno; c) la prestazione deve essere di natura temporanea e altamente qualificata; d) devono essere preventivamente determinati durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione.>>. Chi scrive ritiene di non poter non rilevare come l’Amministrazione abbia la possibilità di costituirsi legalmente tramite un proprio funzionario incaricato di fronte a diverse giurisdizioni: si ricordano la cause di lavoro fino al primo grado, le controversie tributarie sino al secondo grado, le controversie in materia d’accesso di fronte ai Tar e le opposizioni alle sanzioni amministrative. Inoltre ai sensi dell’art. 82 c.p.c l’Amministrazione può costituirsi in proprio nei giudizi di fronte al Giudice di Pace fino al limite della competenza, se il funzionario in giudizio dimostri al Giudice di difendere adeguatamente l’Amministrazione.
[4] Specifica meglio Anac: <<La consulenza legale può considerarsi riferita a controversie qualora sia prestata in ragione della sussistenza di un indizio concreto che la questione su cui verte la consulenza divenga oggetto di procedimento giudiziario, arbitrale o di conciliazione e ciò ricorre quando, ad esempio, l’Amministrazione abbia ricevuto un atto di diffida o messa in mora, una richiesta di accesso agli atti ai fini di tutela o un qualsiasi altro atto da cui si evinca la potenziale attivazione di uno dei predetti procedimenti. La probabilità elevata che la questione su cui verte la consulenza divenga oggetto di un procedimento (…) può ritenersi sussistente, a titolo esemplificativo, nei casi in cui la questione sia oggetto di oscillazioni giurisprudenziali o quando la medesima fattispecie e/o fattispecie analoghe siano state già oggetto di un pregresso contenzioso.>> (cfr. Linee Guida 12/2018 par. 1.1.2.2).
[5] Cfr. Anac Linee guida 12/2018 par. 2.1.Ricorda poi l’Autorità, che ai sensi dell’art. 35 del Codice dei contratti, la soglia di rilevanza comunitaria per gli appalti di servizi elencati nell’Allegato IX è di € 750.000 nei settori ordinari e di €. 1.000.000 nei settori speciali.
[6] <<La norma intende porre un principio di rispetto di regole minimali di evidenza pubblica a tutela della concorrenza e del mercato, tali regole minimali vengono imposte ai soggetti che ricadono nell’applicazione del codice degli appalti e delle direttive comunitarie e per i contratti esclusi, comunque menzionati dal codice.>> Consiglio di Stato Ad. Pl. n. 16/2011. La Commissione speciale successivamente all’entrata in vigore del correttivo al Codice, vagliando la questione dell’inclusione attivi, affermava: <<Va sottolineato come il richiamo dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica (…) è riferito dalla disposizione del codice, senza alcuna limitazione all’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, dei contratti attivi, esclusi, in tutto o in parte dall'ambito di applicazione oggettiva del presente codice.>> (cfr. Consiglio di Stato Comm. Speciale par. n. 1241/2018).
[7] In ordine all’equità del compenso misurata in relazione ai parametri forensi chi scrive ritiene che ai sensi dell’art. 9 quaterdiecies c. 3 Legge n. 172/2017, che dispone: <<La pubblica amministrazione, in attuazione dei principi di trasparenza, buon andamento ed efficacia delle proprie attività, garantisce il principio dell'equo compenso in relazione alle prestazioni rese dai professionisti in esecuzione di incarichi conferiti dopo la data di entrata in vigore della legge di conversione del decreto>>, la Pubblica Amministrazione gode ancora della facoltà di applicare l’equo compenso in una forma più attenuata, potendo quindi scendere ben al di sotto dei parametri previsti dal DM n. 55/2014 smi.
[8] Cfr. Anac Linee guida 12/2018 par. 3.1.2
[9] Cfr. Consiglio di Stato Comm. Sp. Parere n. 2017/2018 par. 7.5.
[10] Come si ricorderà infatti l’Autorità Anticorruzione, sollecitata dal Consiglio di Stato, chiedeva un parere consultivo anche al CNF, che rispondeva affermando: <<il legislatore UE ha voluto chiarire proprio quella esigenza che alla prassi era sempre stata manifesta, ossia che alcuni rapporti tra PA e avvocato sono ineliminabilmente contrassegnati da intuitus personae e dal tratto fiduciario, sicché sono necessariamente aperti alla scelta diretta e non possono essere irrigiditi nell’insieme di regole che, anche nella versione più alleggerita, formano il corpo dei procedimenti ad evidenza pubblica.>> (cfr. CNF parere del 15/12/2017).
[11] L’ Autorità poi prosegue scandagliando tutti i principi elencati dall’art. 4 del Codice: quello di efficacia che richiede la congruità degli atti posti in essere dalle Amministrazioni rispetto al conseguimento dello scopo e dell’interesse pubblico cui sono preordinati; con riferimento all’affidamento di servizi legali, tale principio va declinato tenendo conto che alcune di tali attività si risolvono in obbligazioni di mezzi e non di risultato. Il principio di imparzialità che richiede una valutazione equa ed imparziale dei concorrenti e, quindi, l’assoluto divieto di favoritismi e di discriminazione. Tale principio impone che il contratto sia affidato conformemente alle regole procedurali fissate all’inizio e che la stazione appaltante maturi la sua decisione finale da una posizione di terzietà rispetto a tutti i concorrenti, senza essere indebitamente influenzata da interessi di parte di qualunque tipo. Il principio di parità di trattamento richiede che gli operatori economici si trovino in una situazione di “eguaglianza formale”, ossia di reciproca parità rispetto al modulo procedimentale seguito dalla stazione appaltante. Pertanto, è necessario che tutti i concorrenti abbiano accesso allo stesso volume di informazioni e che vengano concessi adeguati termini per presentare manifestazione d’interesse o un’offerta, in modo da consentire a tutti di procedere a una valutazione pertinente e di elaborare un’offerta consapevole. Il principio di trasparenza che garantisce ad ogni potenziale offerente, un adeguato livello di conoscibilità delle procedure di selezione, comprese le ragioni che sottese alle scelte compiute dall’amministrazione, anche al fine di consentire il controllo sull’imparzialità della selezione. Il principio di proporzionalità, che richiede l’adeguatezza e l’idoneità dell’azione amministrativa rispetto alle finalità e all’importo dell’affidamento e che impone di formulare requisiti di partecipazione proporzionati all’oggetto e al valore dell’appalto, nonché di predisporre procedure la cui complessità sia proporzionata alla tipologia di contratto che si intende affidare. Il principio di pubblicità, che richiede che i soggetti interessati abbiano un agevole accesso, in tempo utile, alle informazioni necessarie relative alla procedura prima che essa sia aggiudicata, in modo da consentire l’eventuale manifestazione di interesse da parte dei professionisti interessati. Anac suggerisce di pubblicare un avviso sul sito istituzionale dell’Amministrazione al fine di reperire soggetti che possano soddisfare il bisogno di singola difesa giurisdizionale.
[12] Anac specifica inoltre che l’elenco dovrà favorire un effettivo confronto concorrenziale, essere pubblicato sul sito istituzionale e ammettere la possibilità di modifiche, integrazioni e nuove iscrizioni.
[13] Cfr. Anac Linee guida 12/2018 par. 3.1.3 e Consiglio di Stato Comm. Sp. Parere n. 2017/2017 par. 7.10.
[14] La Commissione speciale infatti suggeriva di eliminare il criterio di rotazione che assicurerebbe difficilmente una scelta rispettosa delle competenze necessarie alla soluzione della controversia, in favore dell’introduzione del: <<criterio della equa ripartizione, che contiene in sé anche il principio della tendenziale rotazione, ma permette l’attribuzione ragionata degli incarichi in funzione della loro natura, delle caratteristiche del professionista. Ciò permette, in altri termini, di esercitare quella naturale e doverosa discrezionalità che mai può essere del tutto negata alla Pubblica Amministrazione, pena il venir meno della sua stessa funzione amministratrice, ma che al contempo è resa ostensibile e sindacabile attraverso la motivazione.>> (cfr. Consiglio di Stato cit. par. 7.15). Per un commento critico sul parere del Consiglio di Stato 2017/2018 ed in particolare sull’innovazione introdotta con principio dell’equa ripartizione, se si vuole, su questa Rivista, A. RUSSO Il Consiglio di Stato introduce il principio di equa ripartizione nella selezione dell’affidamento dell’incarico legale, 2018.
[15] È inutile infatti nascondersi che nel ragionamento logico-giuridico - come nella più generale ricerca della “verità” scientifica - non è ammessa soltanto l’argomentazione rigorosa e apodittica. In realtà si ragiona e si discute non tanto di verità, quanto di verosimiglianza. L’argomentazione retorica diventa allora complemento ammesso e necessario della dimostrazione scientifico-giuridica, situandosi e procedendo su principi generalmente accettati nell’ambiente dove il ragionamento si forma. Per un articolato commento sull’argomentazione retorica si veda per tutti C. PERELMAN – L. OLBRECHTS “Trattato sull’argomentazione. La nuova retorica”, Einaudi, 2001 ristampa del 1959. Mentre sulla ricerca della verità come riposo, quiete e libertà di farsi “pervadere” dalla domanda e dall’oggetto che si indaga, per un effettiva e totale trasformazione: <<dell’uomo storico dalle fondamenta>>, si legga, per chi scrive ancora ineguagliato, M. HEIDEGGER “L’essenza della verità”, Adelphi, 1997 ristampa del 1932.
[16] Ricorda l’Autorità che anche per gli affidamenti ex art. 17 c. 1 lett. d) del Codice: <<la stazione appaltante (…) ha comunque l’obbligo di verificare in concreto il possesso da parte dei concorrenti dei requisiti generali di cui all’articolo 80. Nel caso in cui l’amministrazione abbia provveduto alla costituzione di un elenco, tale verifica va effettuata in occasione delle specifiche procedure per cui i soggetti iscritti nell’elenco sono interpellati, ferma la facoltà di verificare il possesso dei requisiti generali di cui all’articolo 80, autocertificati. (…). Le stazioni appaltanti hanno facoltà di richiedere, nel rispetto dei principi di ragionevolezza e proporzionalità, requisiti minimi di idoneità professionale, di capacità economica e finanziaria e di capacità tecniche e professionali>> (cfr. Anac Linee guida 12/2018 par. 3.1.5).
[17] Vedi CNF parere del 15/12/2017. Deve infine essere considerato come un affidamento senza selezione: <<garantirebbe una più stretta aderenza sia all’indirizzo comunitario relativa al divieto di gold plating sia alla lettera della norma di esclusione dal regime degli appalti che verrebbe di fatto elusa da indirizzi il cui effetto reale sarebbe, al contrario, la sottoposizione al medesimo.>> (cfr. Missiva del Presidente UNAA al Presidente di Anac del 23/08/2018).
ANCI – 29 maggio 2025
Garante per la protezione dei dati personali – 3 aprile 2025
Presentata dalla dott.ssa Grazia Benini e da Gioele Dilevrano
IFEL – 11 marzo 2024
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