Approfondimento di Mario Petrulli

Approfondimento di Mario Petrulli                                                                                 

UN RECENTE PARERE DEL CONSIGLIO DI STATO IN MATERIA DI OPERE DI URBANIZZAZIONE A SCOMPUTO

di Mario Petrulli

1. Premessa
   Lo scorso 24 dicembre è stato pubblicato il parere n. 2942/2018 del Consiglio di Stato (Adunanza della Commissione speciale del 3 dicembre), su richiesta dell’ANAC, in materia di opere di urbanizzazione a scomputo, ossia delle opere eseguite dal titolare del permesso di costruire scomputando i relativi oneri dai contributi dovuti ai Comuni per le opere di urbanizzazione.
    
    
2. La genesi della richiesta del parere e la posizione dell’ANAC
   Come è noto, le Linee Guida ANAC n. 4 del 1° marzo 2018, al punto 2.2, dispongono che “Per le opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso di costruire, nel calcolo del valore stimato devono essere cumulativamente considerati tutti i lavori di urbanizzazione primaria e secondaria anche se appartenenti a diversi lotti, connessi ai lavori oggetto di permesso di costruire. Nel caso di esecuzione diretta delle opere di urbanizzazione primaria di cui all'articolo 16, comma 7 del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, di importo inferiore alla soglia comunitaria, detto valore deve essere calcolato - tenendo conto dell'intervenuta abrogazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 - secondo i parametri stabiliti dall'articolo 5, paragrafo 8, della direttiva 2014/241 UE e dall'articolo 35 del Codice dei contratti pubblici. Al ricorrere della suindicata ipotesi, per effetto della previsione derogatoria contenuta nell'articolo 16, comma 2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001: 1) nel caso di affidamento a terzi dell'appalto da parte del titolare del permesso di costruire non trovano applicazione le disposizioni del decreto legislativo n. 163 del 2006 ed ora del Codice dei contratti pubblici; 2) di conseguenza, il valore delle opere di urbanizzazione primaria di cui all'articolo 16, comma 7, del decreto del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001, di importo inferiore alla soglia comunitaria, ai fini della individuazione del valore stimato dell'appalto, non si somma al valore delle altre opere di urbanizzazione eventualmente da realizzarsi”.
   L’ANAC aveva ricevuto una informativa dalla Struttura di missione per le procedure di infrazione del Dipartimento per le politiche europee presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri in ordine alla segnalazione della Commissione Europea in merito ad un possibile contrasto tra quanto contenuto nel citato punto 2.2 e l'art. 5, paragrafo 8, della direttiva 2014/24/UE, paventando il rischio dell'apertura di una procedura di infrazione. In particolare, il sottopunto n. 2 della elencazione inserita nel secondo periodo del punto 2.2 (che reca le seguenti espressioni “di conseguenza, il valore delle opere di urbanizzazione primaria di cui all'articolo 16, comma 7, del decreto del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001, di importo inferiore alla soglia comunitaria, ai fini della individuazione del valore stimato dell'appalto, non si somma al valore delle altre opere di urbanizzazione eventualmente da realizzarsi”) potrebbe rappresentare una previsione interpretativa che si pone in contrasto con quanto disposto dall'art. 5, paragrafo 8, della direttiva 2014/24/UE, nella parte in cui sembra prevedere che, in caso di esecuzione diretta delle opere di urbanizzazione primaria di tipo funzionale, ammessa dall'art. 16, comma 2 bis, del Testo Unico Edilizia[1] per importi di rilievo infra-comunitario, il valore di tali opere, appaltabile in deroga alle procedure di evidenza pubblica regolate dal Codice dei contratti pubblici[2], possa essere determinato senza tenere conto del valore complessivo delle opere di urbanizzazione (ossia escludendo anche le restanti opere di urbanizzazione secondaria e primaria non funzionali).
   Per superare i dubbi, l’ANAC suggerisce un’interpretazione comunitariamente orientata del sottopunto 2 inserito nel punto 2.2 delle Linee guida n. 4, nel senso che lo scorporo - dal valore complessivo dell'opera - sia consentito solo a condizione che il valore complessivo dell'opera stessa non raggiunga l'entità della soglia comunitaria. Unicamente in siffatta ipotesi, il valore di tali opere potrebbe essere scorporato dalle restanti opere di urbanizzazione e, per l'effetto, affidato dal titolare del permesso di costruire senza l'adozione delle procedure di evidenza pubblica previste dal Codice dei contratti pubblici. Viceversa, laddove l'importo complessivo delle opere si situasse al di sopra dell'importo considerato dalle direttive comunitarie, allora anche la porzione di opere di urbanizzazione primaria di tipo funzionale, ancorché in sé di valore inferiore alla predetta soglia, dovrebbe essere ricompresa nell'ambito degli affidamenti che la stazione appaltante è tenuta a gestire nel (dovuto) rispetto del Codice dei contratti pubblici e ciò perché attratta verso la soglia comunitaria in ragione del valore totale delle opere di urbanizzazione da realizzare.
   L’ANAC ha quindi chiesto al Consiglio di Stato di esprimere il proprio avviso circa due aspetti:

• la condivisibilità o meno della suesposta interpretazione e, nel caso in cui dovesse ritenersi non corretta, di specificare quale possa essere la interpretazione più idonea a scongiurare che l’Italia possa incorrere in una procedura di infrazione comunitaria;
• l'incidenza, rispetto alla questione emarginata, della disposizione recata dall'art. 35, comma 11^[3], del Codice dei contratti allo scopo di valutare l'opportunità di inserire uno specifico richiamo all'interno del punto 2.2 delle Linee guida n. 4. Tale norma sembra ammettere, in coerenza con quanto stabilito dall'articolo 5, paragrafo 10 della direttiva 2014/24/UE, che uno o più lotti possano essere scorporati dai restanti lotti di cui si compone l'opera, a condizione, per i lavori, che il singolo lotto valga meno di 1 milione di euro e che la sommatoria dei lotti scorporati (e aggiudicati) meno del 20% del valore complessivo dell'opera. Il tutto potrebbe avvenire, per espressa previsione sia della direttiva che della norma nazionale, in deroga al principio sancito dall'art. 5, paragrafo 8, della direttiva, riprodotto all'art. 35, comma 9, del Codice. Nella fattispecie, dunque, applicando l'art. 35, comma 11, del Codice e sussistendo le relative condizioni, sarebbe possibile scorporare il lotto relativo alle opere di urbanizzazione primaria funzionali, affidandolo in via diretta ai sensi dell'art. 16, comma 2-bis, del TUE, anche se il valore complessivo dell'opera fosse di rilevanza comunitaria.
   
   

1. Le risposte fornite dal Consiglio di Stato
   Con riferimento al primo aspetto, il Consiglio di Stato, richiamando il proprio parere n. 361 del 12 febbraio 2018, ha fornito le seguenti indicazioni:

• l'art. 16, comma 2 bis, del TUE contiene una evidente (ed eccezionale) deroga normativa all'applicazione delle disposizioni codicistiche in materia di affidamento di commesse pubbliche laddove l'esecuzione di opere di urbanizzazione primaria (purché realizzate "Nell'ambito degli strumenti attuativi e degli atti equivalenti comunque denominati nonché degli interventi in diretta attuazione dello strumento urbanistico generale, (...) funzionali all'intervento di trasformazione urbanistica del territorio, (...)") sia attuata direttamente dal titolare del permesso di costruire e l'importo delle stesse sia inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria;
• le “opere funzionali” sono le opere di urbanizzazione primaria[4] la cui realizzazione è diretta in via esclusiva al servizio della lottizzazione ovvero della realizzazione dell’opera edilizia di cui al permesso di costruire e, comunque, solo quelle assegnate alla realizzazione a carico del titolare e da quest’ultimo specificate;
• il calcolo complessivo delle opere di urbanizzazione è dato dalla somma di tutte le opere di urbanizzazione che il privato deve realizzare a scomputo, funzionali e non. Tale operazione, avente dunque ad oggetto la definizione dell’importo complessivo al quale ammonta la realizzazione delle opere di urbanizzazione, deve essere effettuata prima di ogni ulteriore valutazione circa la possibilità di applicazione dello scomputo, giacché l’operatività della realizzazione diretta resta direttamente condizionata dall’esito dell’accertamento in ordine al calcolo complessivo delle opere di urbanizzazione da realizzarsi;
• se il valore complessivo di tali opere – qualunque esse siano – non raggiunge la soglia comunitaria, calcolata ai sensi dell’art. 35, comma 9, del Codice dei contratti pubblici, solo allora il privato potrà avvalersi della deroga di cui all’art. 16 del Testo Unico Edilizia ed esclusivamente per quelle funzionali; al contrario, qualora il valore complessivo di tali opere superi la soglia comunitaria, il privato sarà tenuto al rispetto delle regole di cui al Codice di contratti pubblici sia per le opere funzionali che per quelle non funzionali.
  In sintesi, perciò, l’insieme delle opere di urbanizzazione il cui onere è accollato al titolare del permesso di costruire come scomputo degli oneri di urbanizzazione, deve essere considerato nel suo insieme, come se fosse un'unica opera pubblica da realizzarsi contestualmente, sia pure costituita da diverse tipologie (opere di urbanizzazione primaria, primaria funzionali, secondaria) le quali, ciascuna per sé, possono essere considerate come singoli lotti in relazione alla loro singola natura (fogne, strade, illuminazione etc.). Ne consegue che, per valutare se questo complessivo appalto virtualmente unitario, composto da più opere disomogenee, superi o meno la soglia comunitaria, in applicazione dell’art. 35, comma 9^[5], del Codice occorre sommare il valore di ciascuna di esse.
  Con riferimento al secondo aspetto, i giudici, dopo aver ricordato che spetta all’ANAC valutare se si renda indispensabile o meno aggiornare le Linee guida già approvate, inserendo le indicazioni fornite già nella risposta al primo quesito, hanno affermato che l’art. 35 comma 11 del Codice è applicabile allo scomputo (senza necessità, quindi, di applicare le procedure di aggiudicazione del lavori previsti dal Codice) a due condizioni: a) i lotti in cui è stata frazionata l’“opera prevista” siano ciascuno inferiore a € 1.000.000; b) la somma di tali lotti non superi il 20% della somma di tutti i lotti in cui l’opera prevista (intesa quale coacervo delle opere di urbanizzazione addossate al titolare del permesso di costruire) è stata frazionata.
  27 dicembre 2018