Approfondimento di Alberto Barbiero

Approfondimento di Alberto Barbiero                                                                                                     

Le principali novità per le procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture di valore inferiore alle soglie Ue.

Alberto Barbiero

1. Quadro di premessa e principali elementi invariati.

Il decreto-legge n. 32/2019 (c.d. decreto “sblocca cantieri”) apporta molteplici innovazioni al quadro normativo in materia di affidamenti per l’acquisizione di lavori, forniture di beni e servizi di valore inferiore alle soglie eurounitarie, inserendo alcune soluzioni finalizzate a velocizzare le procedure selettive.

La disciplina regolativa degli affidamenti sottosoglia risulta tuttavia revisionata solo in alcune sue parti: il decreto, infatti, non apporta modifiche alla disciplina generale dei principi contenuti nel comma 1 dell’art. 30 (per cui permane anche nel sottosoglia l’obbligo di utilizzo dei criteri ambientali minimi), né a quella degli affidamenti diretti prevista dall’art. 36, comma 2, lett. a) del d.lgs. n. 50/2016, in base alla quale le amministrazioni possono continuare ad utilizzare per l’acquisizione di lavori, beni e  servizi di valore inferiore a 40.000 euro.

Le disposizioni dello “sblocca cantieri” non modificano nemmeno la disciplina generale relativa all’utilizzo della procedura negoziata (intesa come procedura di confronto competitivo coinvolgente più operatori economici) in relazione all’affidamento di appalti di beni e servizi di valore compreso tra i 40.000 euro e le soglie eurounitarie (221.000 euro per beni e servizi comuni, 750.000 euro per servizi sociali o comunque ricompresi nella classificazione dei servizi dell’allegato IX del Codice). Per tale percorso, infatti, la stazione appaltante deve sempre individuare almeno cinque operatori economici da invitare alla procedura selettiva.

2. Le nuove soglie intermedie per gli appalti di lavori e le relative procedure di affidamento.

Gli elementi di maggior rilievo introdotti dal d.l. n. 32/2019 nella disciplina degli affidamenti sottosoglia riguardano in particolare le regole per le procedure selettive per gli appalti di lavori

Le innovazioni del decreto si traducono anzitutto nell’eliminazione della possibilità di utilizzare l’affidamento diretto per gli appalti di lavori tra i 40.000 e i 150.000 euro (in conseguenza dell’abrogazione del comma 912 dell’art. 1 della legge di bilancio 2019), mantenendolo (come per beni e servizi) solo entro i 40.000 euro.

La previgente fascia intermedia è rimodulata dalle nuove norme in un quadro di valore che ora risulta compreso tra i 40.000 euro e il nuovo limite massimo di 200.000 euro: in tale ambito le stazioni appaltanti possono affidare la realizzazione di opere mediante procedure negoziate (con confronto comparativo), con obbligo di invito ad un numero minimo di tre operatori economici.

Tali soggetti dovranno essere individuati sempre sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. Vengono pertanto in rilievo le modalità operative per lo svolgimento dei due percorsi definite dall’Anac con le Linee-guida n. 4 (che resteranno in vigore sino all’adozione del regolamento unico attuativo del Codice previsto dallo stesso d.l. n. 32/2019).

La novità di maggiore rilievo si ha invece per gli appalti compresi tra i 200.000 euro e la soglia eurounitaria per i lavori, stabilita attualmente in 5.548.000 euro: in questa fascia (nella quale scompare il valore intermedio di 1.000.000 di euro, con l’abrogazione della lettera c) del comma 2 dell’art. 36) le stazioni appaltanti dovranno affidare gli appalti con la procedura aperta disciplinata dall’art. 60 del codice dei contratti pubblici, pur potendo utilizzare in tale ambito l’esclusione automatica delle offerte anomale. 

L’innovazione ha rilevanti implicazioni operative, in quanto, per appalti di valore superiore ai 500.000 euro, il comma 9 dell’art. 36 prevede l’obbligo di pubblicazione del bando integrale sulla gazzetta ufficiale della repubblica italiana, sul profilo del committente e contestualmente sui siti dell’osservatorio e del Mit, nonché, per estratto, su un quotidiano nazionale e uno locale.

3. Le nuove regole per le procedure selettive sottsooglia.

Il d.l. n. 32/2019 introduce nell’ambito dell’art. 36 del Codice dei contratti pubblici rilevanti innovazioni procedurali nelle gare (sia quelle effettuate con procedure negoziate sia quelle svolte con procedure aperte) per l’acquisizione di lavori, beni e servizi di valore compreso tra i 40.000 euro e le soglie eurounitarie.

3.1. Il più ampio quadro di utilizzo del criterio del minor prezzo.

Il primo elemento di particolare rilievo in ordine alla gestione delle procedure selettive per affidamenti sottosoglia è rilevabile nel nuovo comma 9-bis, nel quale si stabilisce che in tale ambito, fatte salve le situazioni in cui è obbligatorio l’utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (specificamente individuate dal comma 3 dell’art. 95 del codice), le stazioni appaltanti procedono all’aggiudicazione degli appalti sulla base del criterio del minor prezzo: qualora vogliano comunque utilizzare l’offerta economicamente più vantaggiosa (quindi al di fuori dei casi obbligatori), sono tenute a motivare tale scelta.

La portata della nuova disposizione deve essere considerata anzitutto analizzando i casi nei quali si debba obbligatoriamente fare ricorso all’OEPV, in base al comma 3 dell’art. 95, ossia:

a) per i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti all'articolo 50, comma 1, fatti salvi gli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a (quindi gli affidamenti diretti);

b) per i contratti relativi all'affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo pari o superiore a 40.000 euro;

c) per i contratti di servizi e le forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo.

Al di fuori di questa ristretta casistica, quando la procedura di affidamento (con gara) abbia ad oggetto l’acquisizione di lavori, forniture di beni o servizi di valore inferiore alle rispettive soglie individuate dall’art. 35 del d.lgs. n. 50/2016, l’utilizzo del criterio del minor prezzo è obbligatorio, tanto che l’eventuale ricorso al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa deve essere motivato dalla stazione appaltante.

Tale motivazione dovrà fondarsi su elementi evidenzianti le particolari caratteristiche dell’appalto che inducono l’amministrazione a optare per il metodo di valutazione multicriteriale.

3.2. L’obbligo di esclusione automatica delle offerte (a determinate condizioni).

L’utilizzo del criterio del minor prezzo nelle procedure di acquisizione di lavori, beni e servizi di valore inferiore alle soglie eurounitarie  determina ora per le stazioni appaltanti, in ragione della riformulazione del comma 8 dell’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016 operata dal d.l. n. 32/2019, l’obbligo per le stazioni appaltanti di prevedere nel bando l'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2 e commi 2-bis e 2-ter, a condizione che il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a dieci.

Le amministrazioni aggiudicatrici non possono tuttavia seguire tale percorso (dovendo pertanto procedere alla verifica delle offerte rilevate come anormalmente basse) quando:

a) gli appalti, seppure di valore inferiore alle soglie eurounitarie, abbiano carattere transfrontaliero, ossia abbiano un valore significativo e siano potenzialmente contendibili da operatori economici in ambito Ue;

b) anche in presenza di appalti non di interesse transfrontaliero, il numero delle offerte ammesse sia inferiore a dieci.

3.3. L’inversione tra la fase di verifica della documentazione e la fase di valutazione delle offerte.

Una ulteriore rilevante innovazione procedurale introdotta dal decreto “sblocca cantieri” si rinviene nella nuova disposizione contenuta nel riformulato comma 5 dell’art. 36, che consente alle amministrazioni aggiudicatrici di effettuare la valutazione delle offerte economiche prima dell’analisi della documentazione amministrativa relativa a requisiti e documenti per la partecipazione alla gara-

La disposizione, nella nuova formulazione introdotta dal d.l. n. 32/2019, stabilisce infatti che le stazioni appaltanti possono decidere che le offerte siano esaminate prima della verifica della documentazione relativa al possesso dei requisiti di carattere generale e di quelli di idoneità e di capacità degli offerenti.

Tale facoltà può essere esercitata se specificamente prevista nel bando di gara o nell'avviso con cui si indice la procedura: pertanto, nel caso delle procedure negoziate regolate dall’art. 36, comma 2, lett. b), deve ritenersi che tale opzione debba essere evidenziata negli atti regolatori della gara. Applicando un’interpretazione letterale, nel caso di procedure avviate con l’avviso sollecitatorio a presentare manifestazioni di interesse, proprio tale atto dovrà contenere la specificazione della volontà della stazione appaltante di sviluppare la procedura effettuando prima la valutazione delle offerte, mentre in quelle con estrazione degli operatori economici da un elenco, l’opzione dovrà essere esplicitata nella lettera di invito.

La disposizione stabilisce che se si avvalgono di tale facoltà, le stazioni appaltanti devono verificare in maniera imparziale e trasparente che nei confronti del miglior offerente non ricorrano motivi di esclusione e che sussistano i requisiti e le capacità di cui all’articolo 83 stabiliti dalla stazione appaltante; tale controllo è esteso, a campione, anche sugli altri partecipanti, secondo le modalità indicate nei documenti di gara.

L’innovato comma 5 dell’art. 36 del Codice dei contratti pubblici determina quindi anche una riduzione del numero dei soggetti sottoposti a verifica rispetto alla procedura “standard” (nella quale dovrebbe essere verificata la documentazione di tutti gli operatori economici concorrenti): in questa riduzione si innesta uno dei principali elementi di semplificazione delle procedure di affidamento sottosoglia, finalizzato a velocizzare lo sviluppo delle operazioni di gara, con riflessi maggiori sulle gare con un elevato numero di concorrenti.

La stazione appaltante, in caso di esercizio della particolare opzione, è tenuta a specificare nel bando di gara o nella lettera di invito il dimensionamento e le modalità di definizione del campione di concorrenti da ricondurre alla verifica unitamente al miglior offerente.

Considerando, a titolo esemplificativo, una procedura aperta per l’affidamento di un appalto di lavori del valore di 1.500.00 euro, alla quale abbiano presentato offerta 70 operatori economici e nella quale 10 operatori abbiano criticità nell’istanza di partecipazione alla gara e nella documentazione correlata, la differenza tra la procedura standard (fase di verifica documentazione amministrativa-ammissione e fase di valutazione delle offerte) e la procedura con inversione definita dal d.l. n. 32/2019, nella quale sia estratto un campione di 10 operatori economici su 70, è sintetizzabile nel modo seguente:

Risulta pertanto evidente come nella procedura con inversione le attività di verifica della documentazione siano quantitativamente inferiori, peraltro con elevata possibilità che nel campione degli altri operatori da sottoporre a verifica, se ridotto, non vi siano casi critici e non sia quindi necessario utilizzare il soccorso istruttorio, con conseguente velocizzazione di tale fase.

Il comma 5 dell’art. 36, nella sua nuova formulazione prevede infine che sulla base dell’esito della verifica, l’amministrazione aggiudicatrice procede eventualmente a ricalcolare la soglia di anomalia di cui all’articolo 97. Tale previsione consente di ipotizzare la conseguente riformulazione della graduatoria degli operatori economici, in quanto l’esclusione di un concorrente a seguito della verifica della documentazione sui requisiti, comportando il ricalcolo della soglia di anomalia  presuppone (ad es. in caso di utilizzo del minor prezzo e di applicazione del sistema di esclusione automatica delle offerte) anche l’esclusione di operatori che in precedenza non erano stati interessati o la riammissione di altri che in precedenza erano stati esclusi.

Tale conseguenza sembra essere sostenuta anche dalla riformulazione del comma 15 dell’art. 95 del d.lgs. n. 50/2016 (sempre ad opera del d.l. n. 32/2019), che ora sancisce la c.d. “cristallizzazione” della graduatoria di gara in relazione alla fase amministrativa di “prima ammissione”, determinandola come applicabile nelle procedure di gara sviluppate in modo tradizionale, ossia nelle quali vi sia prima la fase di ammissione (con verifica della documentazione degli operatori economici concorrenti) e dopo la fase di valutazione delle offerte.

L’ultimo periodo dell’innovato comma 5 dell’art. 36 conferma che resta comunque salva, dopo l’aggiudicazione, la verifica sul possesso dei requisiti richiesti ai fini della stipula del contratto.

23 aprile 2019