Approfondimento di Alessandro Russo

Approfondimento di Alessandro Russo                                                                                            

Adempiere alla sentenza del Giudice amministrativo in tema di subentro nell’appalto: commento a Consiglio di Stato sez. V n. 2243/2019

Alessandro Russo

1. La decisione Tar Lombardia sez. IV n. 551/2018 ed il suo rinnovato vigore dopo Consiglio di Stato sez. V n. 2243/2019

La seconda classificata in una gara per l’aggiudicazione del servizio di ristorazione scolastica di un Comune alle porte di Milano chiedeva l’annullamento della comunicazione della proposta di aggiudicazione al RTI verticale primo classificato, nonché il risarcimento del danno in forma specifica mediante aggiudicazione della gara in suo favore.

Dopo la rinuncia alla cautelare e la discussione; il Collegio, aderendo all’orientamento secondo cui: <<le imprese concorrenti possono partecipare ad una gara pubblica utilizzando un raggruppamento di tipo verticale soltanto se, a prescindere dall’ambiguità della lex specialis, sia ravvisabile nella configurazione concreta del servizio una chiara suddivisione delle prestazioni da eseguire in principali e accessorie, pena un inammissibile indebolimento, (...), delle garanzie a tutela dell’amministrazione ai fini della corretta esecuzione dell’appalto>> ed accertando come la ripartizione tra mandante e mandataria nella RTI della prima classificata; fosse arbitraria; accoglieva il primo motivo del ricorso, affermando l’illegittimità del provvedimento di ammissione del RTI in questione. L’illegittimità travolgeva inevitabilmente l’aggiudicazione.

Il Collegio però continuava: <<Poiché in data 19/12/2017 è stato stipulato il contratto di appalto, occorre verificare se sussistono i presupposti per il subentro della ricorrente, (…). Ritiene il Collegio che tale subentro sia possibile e ancora utile per la parte richiedente, in ragione della tipologia di servizio da effettuare (ristorazione scolastica), dello stato iniziale di esecuzione del contratto e della evidente possibilità per la ricorrente principale di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, pur dovendosi fissare la decorrenza dell’inefficacia del contratto attualmente in essere (…) al primo luglio 2018, in ragione della necessità di garantire la continuità del servizio di ristorazione nel corso dell’attuale anno scolastico. Occorre dunque accogliere la richiesta di risarcimento in forma specifica formulata dalla ricorrente principale, previa dichiarazione di inefficacia del contratto nelle more stipulato e salvi gli ulteriori controlli sulla permanenza dei requisiti per l’affidamento del servizio.>>[1].

Così il Tar Lombardia sez. IV dichiarava così l’inefficacia, a decorrere dal primo luglio 2018, del contratto inerente all’appalto stipulato in data 19 dicembre 2017 tra il Comune e il RTI verticale prima classificata, ai sensi dell’art. 122 cpa[2].  

La prima classificata, esclusa dal Tar, appella. Ma il Consiglio di Stato sez. V con sentenza n. 2243/2019 del 5/04/2019 respinge il ricorso, dando così nuova vitalità alla decisione di prime cure.

2. Il subentro della seconda classificata

Chi scrive preliminarmente deve ricordare che nell’ottemperare al dispositivo del Giudice, l’Amministrazione è costretta all’esatto adempimento dell’obbligo imposto dal comando giudiziale, per far conseguire concretamente all’interessato l’utilità o il bene della vita riconosciutogli[3].

Nondimeno l’adempimento deve essere condotto: <<nell’ambito dello stesso quadro processuale che ha costituito il substrato fattuale e giuridico della sentenza>>[4].

L’Amministrazione quindi ottemperando, non potrà far conseguire al ricorrente vittorioso un diritto nuovo o ulteriore rispetto a quello affermato con la sentenza a cui dare esecuzione.

Il delineato quadro non può che rappresentare il naturale e coerente contemperamento della pluralità degli interessi e dei principi euro-unitari che entrano in gioco, primo fra tutti quello della concorrenza; ma anche: <<quello secondo cui la durata del processo non deve andare a detrimento della parte vittoriosa (che ha diritto all’esecuzione del giudicato in base allo stato di fatto e di diritto vigente al momento dell'atto lesivo, caducato in sede giurisdizionale) e quello della stessa dinamicità dell'azione e dell'esercizio della relativa funzione da parte dell’Amministrazione che ne è titolare (che non consente di poter ragionevolmente ipotizzare una sorta di "congelamento" o di "fermo" della stessa, tant'è che sia l'atto amministrativo che la sentenza di primo grado, ancorché impugnati, non perdono in linea di principio la loro efficacia e la loro idoneità a spiegare gli effetti loro propri, tranne che questi ultimi non siano ritenuti meritevoli di essere sospesi, su istanza degli interessati, da parte rispettivamente del giudice di primo grado o da quello di appello).>>[5].

Così alla dichiarazione di annullamento dell’aggiudicazione e della conseguente inefficacia del contratto, corrisponde il subentro della seconda classificata, come disposto dall’art. 110 del Codice dei contratti[6].

Quindi nulla questio: il primo classificato decade dall’appalto in favore del secondo, sempreché questi ne abbia ancora l’interesse. Infatti l’azione di subentro richiede, come unici presupposti la disponibilità al subentro della ricorrente, la dichiarazione di annullamento dell’aggiudicazione e la dichiarazione di inefficacia del contratto[7].

3. Il quadro dopo l'annullamento dell’aggiudicazione e la dichiarazione di inefficacia del contratto: la seconda, se ha interesse, subentra nel servizio sino al termine dell’appalto

Elencate le doverose premesse, chi scrive ritiene si possano seguire i principi elaborati dalla giurisprudenza in tema di subentro e cioè: <<a) se l’aggiudicazione è annullata e il ricorrente ha titolo a subentrare nel contratto - perché questo è ad uno stadio di esecuzione tale da consentire la sostituzione dell’appaltatore - la soddisfazione in forma specifica della pretesa si ha mediante caducazione del contratto in corso e stipula di un nuovo contratto con l’avente diritto; b) a mente dell’art. 122 cpa, il subentro nel contratto va inteso (…) come necessità di stipulare un nuovo contratto che consenta di completare le prestazioni residue; c) (...), il subentrante non può conseguire un beneficio maggiore rispetto a quello che avrebbe avuto se fosse risultato aggiudicatario, sicché la sostituzione deve avvenire secondo le condizioni della gara originaria e l’offerta fatta dal subentrante in quella originaria gara; d) ancorché possa essere trascorso del tempo dalla gara, le oscillazioni dei prezzi non sono rilevanti in sé ma solo attraverso gli speciali meccanismi previsti dalla legge che presuppongono la stipula del nuovo contratto, sicché il subentrante non può pretendere un generico e complessivo aggiornamento del prezzo di gara in applicazione degli istituti del prezzo chiuso e della revisione dei prezzi; e) la norma (dell’art. 110 D.Lgs. 50/2016 smi ndr); può trovare applicazione solo quando sia possibile stipulare con l’imprenditore che ha presentato la seconda migliore offerta un contratto avente lo stesso contenuto di quello concluso e poi risolto.>>[8].

Così, secondo questo orientamento, la stazione appaltante stipulerà un nuovo contratto con la seconda classificata, sempre che questa non ne abbia perduto l’interesse e quindi rifiuti lei la nuova stipula, alla medesime condizioni dell’offerta proposta in sede di gara.

Questa soluzione fa emergere – potente - la questione della immodificabilità dell’offerta.

Appare opportuno ancora precisare che: <<il subentro nel contratto, (...), deve operare in relazione alle condizioni del contratto originario dichiarato inefficace, poiché è quel rapporto negoziale che la norma intende preservare, (…). In quest’ottica, quindi, gli eventuali maggiori costi per adeguare le condizioni di esecuzione al progetto del ricorrente, non potranno che rimanere a carico del medesimo poiché il subentro nel contratto è misura alternativa al risarcimento per equivalente e, dunque, non può concorrere con il medesimo.>>[9].

Anche l’utilizzo degli strumenti alternativi al giudizio per la risoluzione delle controversie, previsti dal Codice dei contratti nella parte IV, Titolo I, Capo II troverebbero comunque il limite dell’impossibilità per la Pubblica Amministrazione di derogare alle disposizioni cogenti del Codice stesso[10].

Così, ritiene chi scrive che la seconda classificata dovrebbe subentrare alle medesime condizioni offerte in sede di gara, avendo come limite temporale la scadenza naturale del contratto. Se non accettasse il subentro per il rimanente periodo contrattuale, l’Ente sarebbe costretto a rivolgersi al terzo classificato, anch’esso RTI verticale.

L’esatto adempimento dell’ordine giudiziale è questione dibattuta e di non certo semplice soluzione, se ce ne fossa una univoca, chi scrive in queste poche righe ha provato a tracciare un  solco - forse rigido – che la stazione appaltante potrebbe percorrere per evitare giudizi di ottemperanza e di responsabilità, anche contabile.

22 maggio 2019