Approfondimento di Pietro Alessio Palumbo

Approfondimento di Pietro alessio Palumbo

Esternalizzazione dei servizi comunali e spesa del personale

di Pietro Alessio Palumbo 

Il corrispettivo per un contratto di appalto con cui si esternalizza un servizio in precedenza gestito internamente con personale comunale assume rilevanza sul piano della spesa per il personale dello stesso Ente.

La normativa

Una specifica disciplina in materia è dettata dall’art. 6 bis del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 ai sensi del quale le pubbliche amministrazioni e gli enti finanziati direttamente o indirettamente dal bilancio dello Stato sono autorizzati ad acquistare sul mercato i servizi già prodotti al proprio interno, nel rispetto dei princìpi di concorrenza e di trasparenza, a condizione di ottenere economie di gestione e di adottare le necessarie misure in materia di personale. Le amministrazioni interessate dai processi di esternalizzazione sono dunque chiamate a provvedere al congelamento dei posti e alla temporanea riduzione dei fondi della contrattazione in misura corrispondente, fermi restando i processi di riallocazione e di mobilità del personale. I collegi dei revisori dei conti e gli organi di controllo interno delle amministrazioni che attivano processi di esternalizzazione sono chiamati a vigilare sull’applicazione della norma in esame, dando evidenza, nei propri verbali, dei risparmi derivanti dall’adozione dei provvedimenti in materia di organizzazione e di personale, anche ai fini della valutazione del personale con incarico dirigenziale di cui all’articolo 5 del d.lgs. 30 luglio 1999, n. 286.

NO a duplicazioni

Come precisato da Corte Conti Lombardia Deliberazione 143/2017/PAR, l’esternalizzazione di un servizio da parte di un ente locale non può causare duplicazioni di spese di personale, ma deve dare luogo ad economie di gestione. Chiarisce inoltre Corte dei Conti Lombardia Deliberazione 355/2012/PAR e poi ribadisce la medesima sezione con Deliberazione 101/2019/PAR, che salva l’accertata elusione della normativa in tema di personale nei casi concreti, l’eventuale costo sostenuto come corrispettivo verso enti che non sono soggettivamente riconducibili all’Amministrazione non può, neanche indirettamente o solo in parte, qualificarsi come spesa per il personale, ma, a seconda della natura dell’attività commissionata, rileva come spesa corrente o in conto capitale per beni o servizi. Secondo la Sezione di controllo per l’Emilia Romagna nella Deliberazione 86/2018/PAR, il corrispettivo di un contratto di appalto, anche se ad alto tasso di incidenza di manodopera e salvo non si tratti di fattispecie elusiva, non configura direttamente una spesa per il personale.

La disciplina civilistica

Richiamando la disciplina civilistica di riferimento, appare evidente che oggetto dell’appalto è ai sensi dell’art. 1655 c.c., il compimento di un’opera o di un servizio, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, verso il corrispettivo di un prezzo, mentre il contenuto di ogni rapporto di lavoro, comunque declinato, cui si riferisce la spesa del personale, consiste nella prestazione lavorativa in sé, ai sensi dell’art. 2094 c.c. Pertanto, nel primo caso si tratta di un’obbligazione di risultato (un’opera o un servizio), nel secondo di una obbligazione di mezzi (le proprie energie lavorative). In particolare, Corte dei Conti Lombardia Deliberazione 355/2012/PAR ha osservato che la decisione preliminare pubblicistica di procedere ad un’esternalizzazione è tenuta a rispondere ad obiettivi di ottimizzazione della p.a. e non deve porsi in contrasto con i limiti ordinamentali, tanto di carattere interno (come l’interesse pubblico primario al perseguimento di economie di gestione) quanto di carattere esterno quali l’osservanza delle norme che pongono vincoli sul piano della finanza pubblica (in questo caso limiti alla spesa corrente e per il personale) e dell’attività contrattuale (che consentono di contemperare gli interessi pubblici con quelli privatistici e secondari in gioco, realizzando ad un tempo tutela della concorrenza e salvaguardia delle finanze, con la ricerca dell’offerta economicamente ottimale).

La struttura bifasica

Ogni scelta amministrativa, quando realizzata spendendo la capacità negoziale di diritto comune dell’ente, presuppone due momenti volitivi distinti, articolabili in una fase pubblicistica, di carattere prodromico e una propriamente negoziale. La prima è sostanzialmente riconducile alla determinazione a contrarre, fase preliminare di ogni procedura ad evidenza pubblica.  La struttura bifasica dell’agire di diritto comune degli enti pubblici è stata messa in evidenza dal Consiglio di Stato, nell’Adunanza Plenaria n. 10 del 2011. In tale occasione il Supremo Consesso amministrativo ha evidenziato che gli atti pubblicistici vanno, sul piano logico, cronologico e giuridico, tenuti nettamente distinti dai successivi atti negoziali cui sono prodromici. Nell’atto amministrativo si concentrano le valutazioni sugli interessi pubblici (espressi dalla legge con l’indicazione degli scopi e dei limiti all’agire giuridico dell’amministrazione) che, sul piano negoziale, il più delle volte, rimangono estranei alla causa giuridica, segnalandosi come meri motivi, di norma irrilevanti per il diritto privato.

La valutazione e i vincoli di finanza pubblica

Come evidenza Corte dei Conti Lombardia Deliberazione 101/2019/PAR, i processi amministrativi di esternalizzazione di servizi precedentemente gestiti in economia, implicano complesse scelte organizzative e gestionali che richiedono un’attenta valutazione di compatibilità con l’esercizio delle funzioni fondamentali demandate in via esclusiva all’ente pubblico interessato. Inoltre, la corretta esecuzione di operazioni di approvvigionamento esterno esige l’individuazione di modalità di affidamento dei servizi sul mercato, rispettose dei principi di concorrenza e trasparenza e, a monte, la razionalità ed economicità del modello prescelto, assumendo quest’ultimo, immediata rilevanza sul piano dell’organizzazione dell’ente pubblico. Come precisato dalle Sezioni Riunite in sede di controllo della Corte dei Conti, Deliberazione n. 26 del 24/10/2012, emerge che le esternalizzazioni non possano porsi in alcun modo in contrasto o risultare elusive dei vincoli di finanza pubblica vigenti in tema di contenimento delle spese di personale degli enti locali, trattandosi di disposizioni di natura cogente e inderogabile, che rispondono a imprescindibili e inderogabili esigenze di riequilibrio della finanza pubblica per ragioni di coordinamento finanziario, connesse ad obiettivi nazionali ancorati al rispetto dei rigidi obblighi comunitari. Precisi limiti al corretto ricorso all’affidamento all’esterno di servizi precedentemente erogati dal Comune sono stati delineati nella Deliberazione della Sezione Autonomie della Corte dei Conti, n. 16/SEZAUT/2016/QMIG, ove viene evidenziato che l’esternalizzazione di un servizio deve essere attuata dall’ente pubblico nel quadro di misure di programmazione ed organizzazione, in grado di assicurare, nell’ambito della generale riduzione della spesa corrente, anche la riduzione delle spese del personale. Tale modalità organizzativa deve generare una contrazione della spesa per il personale, in relazione ad attività non più svolte all’interno dell’ente.

Di talché l’esternalizzazione deve essere intesa quale scelta organizzativa e gestionale che può essere legittimamente perseguita solo ove non sia precorritrice di una duplicazione di spesa. Consequenzialmente, come evidenziato da Corte dei Conti Lombardia Deliberazione 355/2012/PAR e ribadito da Corte dei Conti Lombardia Deliberazione 101/2019/PAR, allo spostamento all’esterno dei costi di produzione del servizio prima prodotto dal personale dell’ente, deve necessariamente corrispondere un risparmio superiore allo stesso corrispettivo per l’approvvigionamento esterno.

3 luglio 2019