La Rivista del Sindaco


La ripetizione delle somme indebitamente corrisposte al dipendente pubblico

La Rivista del Sindaco 31/05/2022 Approfondimenti
Chiarimenti sui presupposti e casi pratici

Il tema del recupero delle somme indebitamente corrisposte al dipendente pubblico è particolarmente avvertito per la molteplicità dei casi in cui lo stesso si presenta nella quotidianità di ogni pubblica amministrazione, tanto da generare molteplici interventi giurisprudenziali e normativi in materia.

La doverosità del recupero
La giurisprudenza ha da tempo affermato la natura doverosa della ripetizione (ad esempio, Consiglio di Stato, sezione III, sentenza. 9 giugno 2014 n. 2903) atteso che la percezione di emolumenti non dovuti impone all’Amministrazione l’esercizio del diritto-dovere di ripetere le relative somme in applicazione dell’articolo 2033 del codice civile, nell’ordinario termine prescrizionale decennale, che decorre dal giorno dell’erogazione, salvo valutare la condizione soggettiva e la situazione patrimoniale della persona in ordine alla modalità di recupero dell’indebito, la questione maggiormente controversa negli ultimi anni è stata quella se la ripetizione debba avvenire al lordo o al netto delle ritenute.
La ripetizione dell’indebito avviata da una Amministrazione nei confronti di un proprio dipendente in relazione alle somme corrisposte “senza titolo” è atto dovuto, valido in termini generali. In genere, infatti, la buona fede dell’accipiens non rileva, in quanto l’art. 2033 c.c., applicabile alla fattispecie, riguarda soltanto, sotto il profilo soggettivo, la restituzione dei frutti e degli interessi, mentre l’interesse pubblico è in re ipsa e non richiede neppure specifica motivazione (v. Cons. Stato, A.P., 17 ottobre 2017, n. 8).
E’ stato affermato che “ai sensi dell'art. 2033 c.c., è diritto-dovere della Pubblica Amministrazione ripetere somme indebitamente erogate; di conseguenza, per un verso, l'affidamento del dipendente e la sua buona fede nella percezione non sono di ostacolo all'esercizio di tale diritto-dovere e, per altro verso, è irrilevante l'omessa osservanza della regola di partecipazione, tenuto conto che l'esito del procedimento non avrebbe potuto essere diverso ed in applicazione del principio dettato dall'art. 21-octies, legge 7 agosto 1990 n. 241” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 28/11/ 2011, n. 6278; Sez. IV, 20/09/2012, n.5043).
Pertanto, la P.A. non ha alcuna discrezionalità al riguardo, tanto che il mancato recupero delle somme illegittimamente erogate configura danno erariale, con il solo temperamento costituito dalla regola per cui le modalità dello stesso non devono essere eccessivamente onerose, in relazione alle esigenze di vita del debitore ed alle connotazioni, giuridiche e fattuali, delle singole fattispecie, avuto riguardo alla natura degli importi richiesti in restituzione, alle cause dell’errore nell’erogazione, al lasso di tempo trascorso tra la stessa e l’emanazione del provvedimento di recupero, all’entità delle somme corrisposte, riferita alle singole mensilità e nel totale determinato dalla relativa sommatoria (v., ad es., Consiglio di Stato, sez. V, 13 aprile 2012, n. 2118; id. 15 ottobre 2003, n. 6291).

La questione del recupero rispetto alle ritenute fiscali
Per molto tempo è stato dibattuto e controverso se la ripetizione dell’indebito dovesse essere al netto o al lordo delle ritenute fiscali, dividendosi il campo tra sentenze che propendevano per una ed altre che sostenevano l’altra tesi.
L’incertezza, invero, non ha riguardato la questione dei contributi previdenziali e assistenziali, che vanno decurtati dall’imponibile lordo, oggetto di richiesta al lavoratore, quanto piuttosto gli aspetti fiscali.
Secondo la giurisprudenza maggioritaria (ad esempio, Cassazione, sezione lavoro, sentenze 2 febbraio 2012, n. 1464 e 25 luglio 2018, n. 19735; TAR Toscana, sezione I, sentenza 22 giugno 2017, n. 858; n. 120/2015) nei casi del recupero delle somme indebitamente erogate al dipendente è ammissibile, il diritto del datore di lavoro alla ripetizione di quanto il dipendente abbia effettivamente percepito (somma netta) e non anche le ritenute fiscali operate quale sostituto d’imposta e mai entrate nella sfera patrimoniale del lavoratore; diversamente, si avrebbe un aggravio ingiustificato per il lavoratore medesimo costretto a rifondere più di quanto concretamente.
L’Agenzia delle Entrate, d’altra parte, con le risoluzioni n. 71/E del 29 febbraio 2008 e n. 110 del 29 maggio 2005, in base alla previsione dell’articolo 10, comma 1, lettera d-bis) del Tuir, aveva previsto la possibilità di dedurre dal reddito complessivo «[…] le somme restituite al soggetto erogatore, se hanno concorso a formare il reddito in anni precedenti».

La novella del 2020
L’intervento definitivo, per fare chiarezza, è stato quello recato dall’art. 150 del D.L. n. 34/2020, che ha inserito nell’articolo 10 del Tuir (D.P.R. 917/1986) il comma 2-bis, secondo cui le somme indebitamente erogate al lavoratore o al pensionato, se assoggettate a ritenuta, devono essere restituite al sostituto d’imposta al netto della ritenuta operata al momento dell’erogazione e non costituiscono oneri deducibili. Spetterà al sostituto un credito di imposta pari al 30% delle somme ricevute, utilizzabile senza limite di importo in compensazione in base all’articolo 17 del D.Lgs. 241/1997.
La previsione suddetta, quindi, si è resa necessaria proprio in quanto il sistema dei rapporti tra erario, sostituto e sostituito, comportava che il recupero, a carico del contribuente, delle somme a suo tempo a lui erogate avvenisse al lordo delle imposte che l’ente erogatore aveva versato all’erario in qualità di sostituto.
La disciplina introdotta, quindi, si è allineata con la giurisprudenza maggioritaria sopra richiamata.

La distinzione tra somme indebite a causa illecita e somme erroneamente erogate
Tuttavia, sotto il profilo giuscontabile, come precisato dalla Corte dei conti occorre distinguere a seconda che si tratti di ripetizione di somme aventi causa illecita di erogazione ovvero di somme solo erroneamente corrisposte.
Infatti, nelle ipotesi di danno erariale derivante da erogazioni retributive non dovute per prestazioni rivelatesi illecite, la restituzione di quanto percepito deve avvenire al lordo e non al netto delle trattenute IRPEF, atteso che “l’intera spesa sostenuta in modo indebito integra danno per l’Ente. Detto altrimenti, è all’onere complessivamente sopportato dall’Amministrazione che occorre avere riguardo per individuare l’effetto pregiudizievole generato dalla condotta censurata. L’esborso, con ogni evidenza, comprende anche gli importi dovuti per ottemperare agli obblighi tributari e contributivi, questi ultimi concorrono, al pari delle altre causali, a gravare sul bilancio come componente negativa”.
Ciò significa, quindi, che nel caso in cui vi sia stata una retribuzione erogata come correspettivo di una prestazione che trovi fondamento in una causa illecita, l’ipotesi dannosa “trascina” e “coinvolge” tutte gli esborsi subiti dall’amministrazione in virtù della causa illecita che, come tali, devono essere reintegrati, non potendosi ipotizzare il permanere in piedi di una prestazione fiscale che abbia come corrispettivo l’erogazione di retribuzioni che, a loro volta, trovino fondamento in una causa illecita. In ogni caso, non viene a palesarsi alcuna forma di ingiusto depauperamento del lavoratore – danneggiante, dal momento che allo stesso la legge riconosce la possibilità di recuperare dall’amministrazione finanziaria quanto pagato all’amministrazione di appartenenza in sede di rifusione del danno, con compensazione in sede di redazione e successiva presentazione della denuncia dei redditi all’Agenzia delle Entrate, per l’anno successivo all’avvenuta restituzione (cfr. Sezioni Riunite C.d.C., sentenza n. 24/2020/QM/SEZ; C.d.C., sez. giur. Liguria, sent. n. 168/2021).
Diversamente avviene nel caso di erronea erogazione di retribuzioni indebite (ad es. dovute ad errore di calcolo, concettuale o materiale, non dovuto, quindi, a cause illecite), atteso che in questi casi, il datore di lavoro, salvi i rapporti con il fisco, può ripetere l’indebito nei confronti del lavoratore solo nei limiti di quanto percepito effettivamente da quest’ultimo, restando esclusa la possibilità di ripetere importi al lordo di ritenute fiscali mai entrate nella sfera patrimoniale del dipendente (inter alia Cass. civ., sez. I, 4 settembre 2014, n. 18674). Infatti, in questo caso, ciò che rileva non è il rapporto intercorrente fra l’Agenzia fiscale e l’interessato, ma quello fra il ricorrente e l’Amministrazione di servizio, nell’ambito del quale la seconda versa al primo gli emolumenti al netto delle ritenute fiscali, con la conseguenza che non risulterebbe né logico, né equo chiedere all’interessato un adempimento che può essere posto in essere direttamente dall’Amministrazione stessa senza gravare sul soggetto interessato in maniera non coerente con i fini del dovuto recupero delle somme erogate a titolo di imposte e contributi.

La giurisprudenza più recente
Anche recente giurisprudenza (ad es., TAR Sicilia, sez. Catania, sentenza n. 1200/2021) ha ritenuto che l'amministrazione non può in alcun modo pretendere ovvero vantare la ripetizione di somme al lordo delle predette ritenute poiché le stesse non sono mai entrate nella sfera patrimoniale e nella disponibilità materiale del dipendente (ex multis, cfr. Consiglio di Stato, Sez. II, n. 991 adunanza del 5v aprile 2017; Consiglio di Stato, Sez. IV, 3 novembre 2015 n. 5010; Consiglio di Stato, Sez. IV, 20 settembre 2012 n. 5043; Cass. Civile, sez. I, n. 18674/2014; Cass. Civile, Sez. Lavoro, n. 239/2006).
Peraltro, di recente, in ordine alla percezione di somme indebite in buona fede e in mancanza di cause illecite, la giurisprudenza (cfr. Cassazione, ordinanza interlocutoria 14.12.2021 n. 40004), a seguito dell’impugnazione di un pubblico dipendente condannato a restituire alla Pubblica Amministrazione una somma percepita indebitamente a causa di un errore dell’amministrazione medesima, accertato che la somma era stata ricevuta in buona fede, tenendo conto del principio di affidamento, è stata sottoposta la questione alla Corte Costituzionale, perché ne valuti la legittimità costituzionale in ordine agli articoli 11 (adesione a limitazioni di sovranità finalizzate a scopi di giustizia) e 117 rispetto dei vincoli di cui all’ordinamento comunitario.

L’art. 1 del Protocollo CEDU e la giurisprudenza europea
La pronuncia della Cassazione si basa sulla previsione arte dall’articolo 1 del Protocollo CEDU ove è enunciato il principio di protezione della proprietà così esplicato: “Ogni persona fisica o giuridica ha diritto al rispetto dei suoi beni. Nessuno può essere privato della sua proprietà se non per causa di utilità pubblica e nelle condizioni previste dalla legge e dai principi generali del diritto internazionale.”
Infatti, numerose pronunce della CEDU (Corte Europea dei Diritti dell’Uomo) hanno già affrontato temi identici in cui era parte anche l’Italia accogliendo la tesi della irripetibilità delle somme percepite in buona fede dal lavoratore (ad es., sentenza della Prima Sezione dell’11 febbraio 2021 – Casarin / Italia), affermando che “La costante attribuzione nel tempo senza riserva di un emolumento, avente carattere retributivo non occasionale, ad un lavoratore in buona fede, operato dalla pubblica amministrazione datrice di lavoro, ingenerante il legittimo affidamento del lavoratore sulla spettanza delle somme, impedisce la ripetizione di tale emolumento (benché indebito ai sensi delle diposizioni nazionali), in quanto tale ripetizione comporterebbe la violazione dell’articolo 1 del Protocollo n. 1 addizionale alla Convenzione”.
In questo senso, la giurisprudenza dimostra di fare chiara applicazione del citato principio stabilendo che non può ipotizzarsi la ripetizione di indebito trattamento economico al pubblico dipendente, nel caso di imputabilità dell’errore interpretativo posto a base della erogazione in via esclusiva alla Amministrazione procedente. Ferma restando, dunque, l’eventuale responsabilità erariale dell’autore dell’errore, viola il principio di proporzionalità previsto dall’art. 1 del Protocollo alla Convenzione la richiesta restitutoria sopraggiunta a considerevole distanza di tempo dalla erogazione delle somme, purché le stesse siano riconducibili all’attività professionale ordinaria del dipendente e non ad una prestazione effettuata una tantum e “isolata”, non vi sia stato un mero errore di calcolo ovvero l’esplicita indicazione della riserva di ripetizione (cfr. Cons. Stato, sentenza n. 5014 del 1 luglio 2021).

Articolo di Eugenio De Carlo

 


Articolo di De Carlo Eugenio


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