L’ordinanza di sgombero quale strumento di tutela di un bene patrimoniale indisponibile comunale: punti di attenzione

La norma
Secondo quanto previsto dall’art. 823, comma 2, c.c., “Spetta all'autorità amministrativa la tutela dei beni che fanno parte del demanio pubblico. Essa ha facoltà sia di procedere in via amministrativa, sia di valersi dei mezzi ordinari a difesa della proprietà e del possesso regolati dal presente codice”. 
La norma soddisfa un'esigenza di tutela non connessa al possesso, né alla mera proprietà pubblica, ma dipendente dagli interessi pubblici che il bene può soddisfare, poiché, anche ai sensi dell'art. 828 co. 2 c.c., i beni che fanno parte del patrimonio indisponibile non possono essere sottratti alla loro destinazione “se non nei modi stabiliti dalle leggi che li riguardano”. La P.A. titolare del bene ha, pertanto, “il potere di controllo e di intervento di imperio, sia per proteggere il bene da turbative, sia per eliminare ogni situazione di contrasto riguardo alle esigenze del pubblico interesse che devono ispirare l'utilizzazione dei beni destinati a pubblico servizio (C.d.S. Sez. V, 22 novembre 1993, n. 1164; C.d.S. Sez. IV, 25 novembre 1991, n. 969, Consiglio di Stato sez. V, 01/10/1999, n.1224)” (1) .
La strumentalità del bene e la sua funzionalizzazione rispetto agli interessi pubblici radicano in capo all'amministrazione, titolare di diritti reali su tale categoria di beni, il potere “di far giustizia da sé” (2), in alternativa all’attivazione degli ordinari rimedi civilistici di tutela proprietaria e possessoria.
Tra gli strumenti utilizzabili, uno dei più frequenti è l’ordinanza di sgombero, su cui ci soffermeremo brevemente. 

Tipologia di beni per i quali è legittimo l’utilizzo dell’ordinanza di sgombero
Come evidenziato dalla giurisprudenza in numerose occasioni (3), l’ordinanza di sgombero è utilizzabile sia nel caso di beni demaniali sia nel caso di beni appartenenti al patrimonio indisponibile dell’ente ma non nel caso di beni appartenenti al patrimonio disponibile (4) (nel qual caso l’ordinanza sarebbe nulla (5) ).
Nello specifico, secondo l’orientamento della giurisprudenza (6), un immobile appartiene al patrimonio indisponibile laddove sussistono contemporaneamente due presupposti: 

• un provvedimento amministrativo espressione della volontà dell’amministrazione di destinare il proprio bene ad un servizio pubblico;
• l’effettiva e attuale destinazione del bene al pubblico servizio.

A titolo esemplificativo, tale doppia condizione è rinvenibile:

• nel caso in cui il Comune, con delibera comunale, individui alcune zone del proprio patrimonio da destinare a sede delle infrastrutture per le telecomunicazioni e tali aree siano effettivamente adibite a tale servizio di ospitalità delle antenne (7);
• nel caso di un immobile che, con deliberazione di Giunta Comunale, è stato formalmente sottoposto al vincolo di “interesse cittadino” ed inserito nell’elenco dei beni patrimoniali indisponibili destinati a pubblico servizio per “uso associativo” e, segnatamente, per l’erogazione di servizi di pubblico interesse alla collettività, prevedendone contestualmente l’assegnazione ad un’associazione; l’immobile è stato effettivamente utilizzato per fornire servizi di rilevante interesse sociale ai giovani e alla cittadinanza in generale (8);
• nel caso dell’edificio comunale che sia sede del municipio, dove si svolge l'attività istituzionale dell'Ente, in quanto destinato a sede di pubblici uffici, ai sensi dell'art. 826, capoverso, c.c. (9);
• per gli impianti sportivi di proprietà comunale, essendo destinati al soddisfacimento dell'interesse della collettività allo svolgimento delle attività sportive (10);
• nel caso di un’area avente una destinazione pubblica a parcheggio (11);
• nel caso di un parco pubblico cittadino, trattandosi di un bene di proprietà comunale concretamente destinato ad un utilizzo pubblico (12).

La giurisprudenza ha anche precisato che, per attrarre un immobile al regime del patrimonio indisponibile e, quindi, giustificare la potestà pubblicistica di autotutela di cui all’art. 823 c.c., è sufficiente che vi sia la “dichiarazione di pubblico interesse relativa ad un’area già di proprietà comunale” e che il provvedimento espressivo del potere pubblicistico di autotutela sia volto a “dare attuazione al precedente deliberato per imprimere all’area la prevista destinazione” (13).

In altri termini, è ammessa la tutela pubblicista di un immobile già di proprietà comunale che ha ricevuto la formale destinazione a realizzare un servizio pubblico sebbene tale servizio non si è potuto svolgere per ragioni non imputabili all’amministrazione procedente (come, ad esempio, l’avvenuta occupazione dell’area da parte del privato: si pensi, ad esempio, ad un’ordinanza di sgombero per un’area appartenente all’elenco dei beni indisponibili, destinata dal PRG a verde pubblico per la realizzazione di un parco, occupata abusivamente da terzi).

Competenza all’adozione dell’ordinanza di sgombero
Lo sgombero, volto alla riacquisizione all’uso originario di beni comunali alterati nel loro stato e nella loro destinazione, non configura un atto di indirizzo né di controllo politico – amministrativo, trattandosi invece, palesemente, di un atto di gestione: conseguentemente, esso dovrà ritenersi attribuito alla competenza del dirigente (14).

Comunicazione di avvio del procedimento
Trattandosi di esercizio di un potere avente natura vincolata, non è necessaria la comunicazione di avvio del procedimento per l’adozione dell’ordinanza di sgombero (15). 

Giurisdizione
La giurisprudenza (16) ha chiarito che appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo la controversia avente ad oggetto la domanda di annullamento dell'ordinanza di sgombero, emessa in via di autotutela dalla P.A., ai sensi dell'art. 823, secondo comma, c.c., nell'esercizio di un proprio potere autoritativo, allorché non si ponga in discussione la proprietà statale del bene oggetto del giudizio, rientrando la controversia nelle fattispecie previste dall'art. 7, comma 1, c.p.a.
Però, ove il privato contesti l'ordinanza di sgombero eccependone l'illegittimità per l'assenza delle caratteristiche di demanialità/indisponibilità rivendicando la proprietà del bene, la giurisdizione è riservata al giudice ordinario (17). 

Casistica
L’ordinanza di sgombero è stata ritenuta legittima nei seguenti casi:

• riacquisizione di un immobile oggetto di esproprio (18), occupato sine titulo da terzi, poiché in tal caso l’appartenenza del bene al patrimonio indisponibile è prevista direttamente “da atti legislativi che ne riconoscono la destinazione a scopi pubblicistici, non rilevando che il bene non sia stato ancora materialmente realizzato”(19); 
• rilascio dell’alloggio di servizio del custode della scuola primaria (20), considerato che, secondo l’art. 826, u.c., c.c., fanno parte del patrimonio indisponibile “gli edifici destinati a sede di uffici pubblici, con i loro arredi, e gli altri beni destinati a un pubblico servizio”; di conseguenza, un immobile di proprietà comunale adibito ad alloggio di servizio per chi svolga le mansioni di custode della scuola primaria, assolve la funzione di essere utilizzato per un pubblico servizio;
• riacquisizione di un impianto sportivo seguito della scadenza del titolo concessorio (21);
• rilascio di un manufatto per la ristorazione dotato di servizi igienici pubblici, realizzato su un’area adibita a verde pubblico sulla base di una convenzione di concessione (22), chiaramente concepito e destinato a facilitare la fruizione, da parte della collettività, dell’area destinata a verde pubblico, realizzando in tal modo la vocazione funzionale a “pubblico servizio” ex art. 826, comma 3, c.c.;
• recupero di un edificio scolastico utilizzato da un’organizzazione di volontariato (23);
• rilascio di un immobile inserito nell’elenco dei beni indisponibili del Comune ed utilizzato per l’accoglienza di immigrati extracomunitari richiedenti o titolari di protezione internazionale e protetti umanitari (24).

Articolo di Mario Petrulli

(1) Consiglio di Stato, sez. VII, sent. 19 maggio 2023, n. 4987; TAR Puglia, Lecce, sez. II, sent. 20 gennaio 2020,n. 51; TAR Abruzzo, L’Aquila, sez. I, sent. 4 aprile 2019, n. 195.
(2) TAR Lazio, Roma, sez. III-bis, sent. 3 novembre 2021, n. 11236.
(3) TAR Lazio, Roma, sez. II stralcio, sent. 24 maggio 2023, n. 8803; TAR Liguria, sez. I, sent. 8 luglio 2019, n. 601; TAR Sardegna, sez. I, sent. 27 ottobre 2017, n. 676; Consiglio di Stato, sez. V, sent. 1° ottobre 1999, n. 1224; TAR Abruzzo, L’Aquila, sent. 4 aprile 2019, n. 195; TAR Campania, Napoli, sez IV, sent. 23 novembre 2023, n. 6464; sez. VII, sent. 24 novembre 2023, n. 6493; TAR Calabria, Catanzaro, sez. II, sent. 19 novembre 2023, n. 1158.
(4) TAR Campania, Napoli, sez. II, sent. 8 settembre 2020, n. 3725; Consiglio di Stato, sez. VI, sent. 29 agosto 2019, n. 5934.
(5) “L’eventuale ordinanza emessa in carenza assoluta di potere, perché relativa ad un bene che appartiene al patrimonio disponibile dell'ente, va qualificata come atto nullo secondo i principi sanciti dall'art. 21 septies L. n. 241 del 1990”: TAR Calabria, Reggio Calabria, sent. 22 novembre 2021, n. 898; nello stesso senso si è affermato che “la controversia relativa ad un ordine di sgombero di un locale di proprietà comunale facente parte del patrimonio disponibile dell'ente territoriale, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, trattandosi di un rapporto di matrice negoziale, da cui derivano in capo ai contraenti posizioni giuridiche paritetiche qualificabili in termini di diritto soggettivo, nel cui ambito l'Amministrazione agisce "iure privatorum" - al di fuori cioè dell'esplicazione di qualsivoglia potestà pubblicistica - non soltanto nella fase genetica e funzionale del rapporto, ma anche nella fase patologica, il che, più specificamente, si traduce nell'assenza di poteri autoritativi sia sul versante della chiusura del rapporto stesso, sia su quello connesso del rilascio del bene”: Corte di Cassazione, Sez. Un., sent. 3 dicembre 2010, n. 24563; cfr., ex multis, TAR Campania, Napoli, sez. VII, n. 931/2015; cfr. anche TAR Lazio, Roma, sez. III bis, sent. 3 novembre 2021, n. 11236, secondo cui “nel caso di beni riconducibili al patrimonio disponibile risultano applicabili esclusivamente le regole proprie del diritto privato, con ciò significando che per far valere le proprie ragioni la p.a. sarà tenuta, in quei casi, ad adire le vie giudiziali al pari di qualsiasi altro cittadino”.
(6) Consiglio di Stato, sez. VI, sent. 29 agosto 2019, n. 5934; sez. V, sent. 3 agosto 2022, n. 6821; sent. 24 gennaio 2019, n. 596; TAR Emilia Romagna, Bologna, sez. II, sent. 23 marzo 2021, n. 285; TAR Lazio, Roma, sez. II, sent. 24 novembre 2020, n. 12430; TAR Puglia, Lecce, sez. II, sent. 20 gennaio 2020, n. 51.
(7) TAR Emilia Romagna, Parma, sent. 31 gennaio 2022, n. 20.
(8) TAR Liguria, sez. I, sent. 12 gennaio 2021, n. 19.
(9) TAR Puglia, Bari, sez. III, sent. 21 aprile 2020, n. 516.
(19) TAR Calabria, Catanzaro, sez. I, sent. 26 luglio 2019, n. 1467; Consiglio di Stato, sez. V, sent. 27 febbraio 2018, n. 1172; sent. 26 luglio 2016, n. 3380; sent. 8 luglio 2019, n. 4784; TAR Lombardia, Milano, sez. IV, sent. 18 marzo 2019, n. 567.
(11) Consiglio di Stato, sez. V, sent. 4 febbraio 2019, n. 825.
(12) TAR Piemonte, sez. II, sent. 14 febbraio 2019, n. 203, richiamando Cassazione Civile, Sez. Un., sent. 28 giugno 2006 n. 14865.
(13) Consiglio di Stato, sez. II, sent. 12 febbraio 2021, n. 1288.
(14) TAR Lombardia, Milano, sez. II, sent. 24 giugno 2020, n. 1184; TAR Abruzzo, L’Aquila, sez. I, sent. 25 ottobre 2019, n. 526: “In tal senso si è di recente espresso il Consiglio di Stato affermando il seguente principio: la riforma della l. 8 giugno 1990, n. 142 e del d.lgs. n. 267/2000 ha comportato l'affermazione di un principio generale in ordine alla distinzione delle funzioni, tra quelle d'indirizzo politico e quelle di gestione dell'amministrazione pubblica, riservate queste ultime alle figure amministrativo-dirigenziali; considerato che l'attività di sgombero di proprietà comunali non ha il minimo contenuto "politico" trattandosi di attività di mera gestione, la competenza è propria del dirigente (Sezione VI n. 2520 del 26 aprile 2018). Conseguentemente, deve ritenersi illegittimo per incompetenza l’ordine di rilascio dell’immobile in questione, adottato dal Sindaco con riferimento all’art. 50 del d.lgs. n. 267/2000, nell’esercizio del potere sindacale di ordinanza contingibile e urgente: in linea generale infatti è escluso che possa farsi ricorso ai poteri straordinari di necessità e urgenza di competenza del Sindaco se il risultato che si intende perseguire può ottenersi mediante l’esercizio dei poteri ordinari”.
(15) TAR Campania, Napoli, sez. II, sent. 10 marzo 2023, n. 1567; TAR Puglia, Lecce, sez. II, sent. 5 ottobre 2021, n. 1417.
(16) Cass. Civ., Sez. Un., sent. 7 maggio 2014, n. 9827; TAR Calabria, Catanzaro, sez. I, sent. 14 marzo 2020, n. 468; TAR Campania, Napoli, sez IV, sent. 23 novembre 2023, n. 6464.
(17) C.G.A.R.S., sent. 13 dicembre 2016, n. 461; TAR Calabria, Catanzaro, sez. I, sent. 14 marzo 2020, n. 468.
(18) TAR Lazio, Roma, sez. II stralcio, sent. 24 aprile 2023, n. 7049.
(19) Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sent. 12 gennaio 2023, n. 651.
(20) TAR Campania, Napoli, sez. II, sent. 10 marzo 2023, n. 1567.
(21) TAR Lazio, Roma, sez. II, sent. 2 dicembre 2022, n. 16111.
(22) TAR Lazio, Roma, sez. II, sent. 4 aprile 2022, n. 3853.
(23) TAR Campania, Napoli, sez. IV, sent. 23 novembre 2023, n. 6464.
(24) TAR Campania, Napoli, sez. VII, sent. 24 novembre 2023, n. 6493.