Il principio di separazione tra attività d’indirizzo e controllo ed attività gestionale
Il TUEL, in coerenza con il principio di separazione tra attività d’indirizzo e di controllo spettante agli organi politici ed attività di gestione spettante agli uffici ed ai servizi (ed ai relativi responsabili), sancisce all’art. 107, comma 2, che competono ai dirigenti “tutti i compiti, compresa l’adozione degli atti e provvedimenti amministrativi che impegnano l’amministrazione verso l’esterno, non ricompresi espressamente dalla legge o dallo statuto tra le funzioni di indirizzo e controllo politico-amministrativo degli organi di governo dell’Ente o non rientranti tra le funzioni del segretario o del direttore generale“.
La deroga per i piccoli comuni
Tuttavia, la portata applicativa del suddetto principio da tempo è stata ridimensionata, sia pure per ragioni di economia di spesa pubblica, con specifico riguardo agli enti locali fino a 5.000 abitanti.
Infatti, l’art. 53, comma 23, L. 388/2000 (legge finanziaria 2001) ha stabilito che “Gli enti locali con popolazione inferiore a cinquemila abitanti fatta salva l’ipotesi di cui all’articolo 97, comma 4, lettera d), del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, approvato con decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, anche al fine di operare un contenimento della spesa, possono adottare disposizioni regolamentari organizzative, se necessario anche in deroga a quanto disposto all’articolo 3, commi 2, 3 e 4, del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, e successive modificazioni, e all’articolo 107 del predetto testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, attribuendo ai componenti dell’organo esecutivo la responsabilità degli uffici e dei servizi ed il potere di adottare atti anche di natura tecnica gestionale. Il contenimento della spesa deve essere documentato ogni anno, con apposita deliberazione, in sede di approvazione del bilancio “.
I presupposti per la deroga
Invero, la disciplina anzidetta, come modificata dall'art. 29, comma 4, della legge 488/2001, in presenza dei seguenti presupposti:
consente agli enti locali la possibilità di adottare disposizioni regolamentari organizzative, attribuendo ai componenti dell'organo esecutivo la responsabilità degli uffici e dei servizi ed il potere di adottare atti anche di natura tecnica gestionale, senza la necessità di dimostrare la mancanza non rimediabile di figure professionali idonee.
La giurisprudenza e la prassi ministeriale
La giurisprudenza contabile (cfr. deliberazione n.167/2016/PAR della sez. regionale di controllo per il Molise) e amministrativa, qualificano la norma introdotta dalla legge finanziaria del 2001 quale norma speciale e derogatoria, rispetto sia al principio di separazione politica-amministrazione sancito dall’art. 107 del TUEL che del Codice dei contratti pubblici.
Secondo la giurisprudenza, “Si tratta di una disposizione che fa eccezione ad un principio generale, sicché, in conformità al canone interpretativo restrittivo di cui all’art. 14 disp. prel. cod. civ., è necessario che le relative disposizioni organizzative rivestano la prescritta forma “regolamentare”, ovvero siano contenute nello statuto o in un regolamento comunale, cioè in atti di competenza del consiglio comunale (art. 42 TUEL) o della giunta (articolo 48 comma 3 TUEL, relativamente al regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi)” (cfr. TAR Liguria sez. I, sentenza 31 marzo 2021 n. 284).
Anche il Ministero dell’Interno (parere del 14.12.2014) ha ritenuto che il carattere speciale della norma richieda necessariamente il rispetto delle condizioni poste dalla norma medesima per la sua legittima applicazione, essendo necessaria sia la sussistenza di un apposito atto di giunta o regolamentare che disciplini la fattispecie, sia la documentazione annuale del risparmio di spesa in sede di approvazione del bilancio.
In merito all’applicazione dell’istituto derogatorio oggetto della presente trattazione, invero, lo stesso Ministero dell’Interno (si veda, ad esempio parere sopra citato) ha evidenziato che, in base all’art. 15 del CCNL 22.1.2004, negli enti privi di personale di qualifica dirigenziale, i responsabili delle strutture apicali secondo l’ordinamento organizzativo dell’ente, sono titolari delle posizioni organizzative disciplinate dagli articoli 8 e seguenti del CCNL 31.3.1999. Pertanto, alla luce delle citate disposizioni, è apparso evidente al Ministero che negli enti privi di qualifiche dirigenziali le relative competenze spettano ai titolari di posizione organizzativa. Pur dovendosi ritenere tuttora applicabile l’articolo 53, comma 23, della legge 388/2000 il ricorso a tale disposizione resta, comunque, limitato e subordinato alla non concessione della posizione organizzativa al personale in possesso della qualifica apicale dell’ente, al fine del conseguimento di un effettivo risparmio di spesa.
La necessaria preliminare approvazione da parte della Giunta
Come già anticipato nelle note che precedono, l’esercizio di eventuali poteri gestionali da parte del Sindaco (o degli assessori) non può basarsi né sulla prerogativa sindacale di potere sindacale di affidare con proprio decreto le funzioni e la responsabilità dei servizi prevista dall’articolo 50, comma 10, TUEL, ma richiede necessariamente che sia preceduto da una apposita deliberazione di Giunta avente valenza ed efficacia regolamentare.
Infatti, la previsione della precitata disposizione dell’articolo 50, comma 10, TUEL, per il suo stesso tenore e per il contesto in cui è contenuta, non regola il potere di cui all’articolo 53 della legge n. 388/00, ma riguarda semplicemente il potere di nomina dei responsabili degli uffici e dei servizi.
Stante la deroga ad un principio generale, allora, occorre che la modifica organizzativa interna all’ente – assegnando agli organi politici anche l’esercizio di poteri gestionali – sia espressa e inequivoca.
La sentenza del TAR Liguria, n. 83/2022
Di questi principi ha fatto applicazione, infatti, il TAR Liguria, sez. II, nella recente sentenza n. 83 del 3.2.2022, che ha accolto il ricorso di un cittadino avverso una ordinanza sindacale adottata ai sensi dell’articolo 27 del D.P.R. n. 380/2001, che attribuisce ai dirigenti la vigilanza in materia edilizia e urbanistica, che aveva ingiunto ex articolo 31 D.P.R. n. 380/2001 “di provvedere entro il termine di 90 giorni dalla data di notifica della presente ordinanza a ripristinare lo stato dei luoghi originario mediante rimozione di tutti i materiali abbancati in assenza di alcun titolo edilizio …”.
Il TAR Liguria, infatti, non avendo rilevato il rigoroso rispetto della preventiva regolazione derogatoria dell’assetto organizzativo interno da parte della giunta comunale ha ritenuto, in via derivata, l’illegittimità dell’ordinanza emessa dal Sindaco.
In particolare, nella citata sentenza i giudici hanno ritenuto illegittima, in quanto viziata da incompetenza, l’ordinanza sindacale impugnata che aveva disposto l’immediata rimozione di alcuni materiali abbancati, idonei a configurare la realizzazione di deposito di materiale, rientrante, ex art. 3, comma 1, lett. e.7) D.P.R. n. 380/2001 nella definizione di “interventi di nuova costruzione”, che necessitano del preventivo rilascio del permesso di costruire ex articolo 10, comma 1, lett. a) del D.P.R. n. 380/2001.
Ciò in quanto, come detto, il Sindaco si era autonomamente attribuito il potere di natura gestionale ai sensi dell’articolo 107 del TUEL, senza una preventiva, necessaria, disposizione regolamentare o, quantomeno, di una apposita deliberazione di Giunta in tal senso.
Ulteriori orientamenti
Infine, meritano di essere segnalati alcuni orientamenti che limitano, comunque, l’applicazione della disposizione derogatoria in determinati casi come quelli dell’attività di responsabile finanziario e di RUP per gli appalti pubblici.
Infatti, da un lato, la Corte dei conti sez. controllo Lombardia (si veda la delibera n. 219/2015) ha ritenuto che non appare conforme all'ordinamento vigente che il Sindaco assuma su di sé, in aggiunta alle responsabilità connaturate alla carica elettiva, anche quelle di responsabile del servizio finanziario dell'ente; dall’altro, l’ANAC nelle proprie FAQ ha ritenuto che, in caso di carenza in organico di figure idonee a ricoprire l’incarico di RUP, la stazione appaltante deve verificare, in via prioritaria, la possibilità di attribuire l’incarico ad un qualsiasi dirigente o dipendente amministrativo in possesso dei requisiti o, in mancanza, ad una struttura di supporto interna formata da dipendenti che, anche per sommatoria, raggiungano i requisiti minimi richiesti dalle Linee guida n. 3/2016 o, ancora, di svolgere la funzione in forma associata con altri Comuni, senza incorrere in maggiori oneri.
Articolo di Eugenio De Carlo
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