Approvato il nuovo Codice dei contratti pubblici

30/03/2023 Approfondimenti

Tutte le novità in vigore dal 1° luglio 2023

I termini di entrata in vigore ed efficacia del nuovo Codice
Approvato dal Consiglio dei ministri nella seduta del 28 marzo, con i relativi 36 allegati, in attuazione dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, il nuovo Codice dei contratti (D.Lgs. 31 marzo 2023, n. 36, in G.U. n. 77 del 31 marzo 2023) è suddiviso in 5 libri e 229 articoli.
Il nuovo Codice è entrato in vigore dal 1° aprile 2023 ma la sua efficacia decorrerà dal prossimo 1° luglio, termine fino al quale si continuerà ad applicare l’attuale codice (d.lgs. n. 50/2016) ai procedimenti in corso. Alcune disposizioni del codice attuale continueranno ad essere applicate fino al 31.12.2023 per lo svolgimento di una serie di attività:

redazione o acquisizione degli atti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, pubblicazione, affidamento ed esecuzione dei contratti;
trasmissione dei dati e documenti relativi alle procedure di cui sopra;
accesso alla documentazione di gara;
presentazione del documento di gara unico europeo;
presentazione delle offerte;
apertura e conservazione del fascicolo di gara;
controllo tecnico, contabile e amministrativo dei contratti (anche in fase di esecuzione e la gestione delle garanzie).

I nuovi principi base
Rispetto al vecchio D.Lgs 50/2016, il nuovo Codice (D.Lgs. 36/2023) presenta una serie di nuovi principi. In particolare:

Il Principio del risultato: Massima trasparenza e miglior rapporto qualità/prezzo che troviamo all’articolo 1 il quale prevede che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza.
Il Principio dell’accesso al mercato: introdotto dall’art. 3, il quale le stazioni appaltanti e gli enti concedenti favoriscono, secondo le modalità indicate dal codice l’accesso al mercato degli operatori economici nel rispetto dei principi di concorrenza, di imparzialità, di non discriminazione, di pubblicità e trasparenza, di proporzionalità.
Il Principio di fiducia negli operatori economici e nella Pubblica Amministrazione, all’art. 5 del nuovo codice secondo il quale nella procedura di gara le stazioni appaltanti, gli enti concedenti e gli operatori economici si comportano reciprocamente nel rispetto dei principi di buona fede e di tutela dell’affidamento.

Il RUP cambia nome
Altra novità del nuovo codice appalti è la modifica della denominazione del RUP: da responsabile unico del procedimento a Responsabile unico del progetto.
In particolare, l’articolo 15 del D.Lgs. 36/2023 prevede che, nel primo atto di avvio dell’intervento pubblico da realizzare mediante un contratto, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti nominano nell’interesse proprio o di altre amministrazioni un responsabile unico del progetto (RUP) per le fasi di programmazione, progettazione, affidamento e per l’esecuzione di ciascuna procedura soggetta al codice.
Il responsabile dell’unità organizzativa titolare del potere di spesa nomina il RUP tra i dipendenti della stazione appaltante o dell’ente concedente, assunti anche a tempo determinato preferibilmente in servizio nell’unità medesima, in possesso di competenze professionali adeguate in relazione ai compiti a lui affidati, nel rispetto dell’inquadramento contrattuale e delle relative mansioni.
L’ufficio di RUP è obbligatorio e non può essere rifiutato. In caso di mancata nomina del RUP nell’atto di avvio dell’intervento pubblico, l’incarico è svolto dal responsabile dell’unità organizzativa competente per l’intervento.

L’eliminazione del progetto definitivo
I livelli di progettazione sono due:

progetto di fattibilità tecnica ed economica;
progetto esecutivo.

Scompare quindi il progetto definitivo.
L’allegato I.7 definisce i contenuti dei due livelli di progettazione e stabilisce il contenuto minimo del quadro delle necessità e del documento di indirizzo della progettazione che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti devono predisporre. In sede di prima applicazione del codice, l’allegato I.7 è abrogato a decorrere dalla data di entrata in vigore di un corrispondente regolamento emanato ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, sentito il Consiglio superiore dei lavori pubblici, che lo sostituisce integralmente anche in qualità di allegato al codice. Il progetto esecutivo è redatto in coerenza con il progetto di fattibilità tecnico-economica

Digitalizzazione degli appalti
Diventeranno di progressivo maggior utilizzo i seguenti strumenti:

Banca dati nazionale dei contratti pubblici
FVOE
Piattaforme di approvvigionamento digitale (MePA)
Procedure di automazione del ciclo di vita di un appalto
Accesso civico digitale ai documenti di gara

L’art. 43 del D.Lgs. 36/2023 tratta la questione dei metodi e strumenti di gestione informativa digitale delle costruzioni, e prevede che, a partire dal 1° gennaio 2025, le stazioni appaltanti adottino “metodi e strumenti di gestione informativa digitale delle costruzioni per la progettazione e la realizzazione di opere di nuova costruzione e per gli interventi su costruzioni esistenti.

Il FVOE
L’art. 24 del nuovo Codice rende obbligatorio anche l’utilizzo del Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico (FVOE) che permette alle Stazioni Appaltanti e agli Enti aggiudicatori l’acquisizione dei documenti a comprova del possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario per l’affidamento dei contratti pubblici ed agli operatori economici di inserire a sistema i documenti la cui produzione è a proprio carico.

Il FVOE consente:

alle stazioni appaltanti, attraverso l’applicativo web di ANAC, l’acquisizione delle certificazioni comprovanti il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario per l’affidamento dei contratti pubblici.
agli operatori economici, tramite apposite funzionalità, l’inserimento nel fascicolo dei dati e delle certificazioni comprovanti il possesso dei requisiti speciali la cui produzione è a loro carico.

L’operatore economico, accedendo al fascicolo, ha la possibilità di creare un repository dove collezionare documenti utili in sede di partecipazione alle procedure per l’affidamento di contratti pubblici.

Una volta caricati i documenti da parte dell’operatore economico, il FVOE è consultabile dalle stazioni appaltanti che possono utilizzare le certificazioni riguardanti i requisiti di carattere generale con una validità di 120 giorni dalla data di emissione della certificazione.

In particolare, mediante il FVOE sono effettuati:

la verifica dell’assenza dei motivi di esclusione e del possesso dei requisiti per la partecipazione alle procedure di affidamento disciplinate dal codice dei contratti pubblici. Per le procedure di importo inferiore a 40.000 euro l’utilizzo del sistema è facoltativo, previa acquisizione di un CIG ordinario;
il controllo della dichiarazione del subappaltatore attestante l'assenza dei motivi di esclusione di cui all'articolo 80 e il possesso dei requisiti speciali di cui agli articoli 83 e 84 del Codice dei Contratti;
il controllo del possesso dei requisiti di selezione e dell’assenza dei motivi di esclusione ai sensi dell'articolo 80 in capo ai soggetti ausiliari, così come previsi nel Codice dei Contratti;
il controllo in fase di esecuzione del contratto della permanenza dei requisiti di cui ai punti precedenti.

Le procedure sotto la soglia europea
All’art. 49 del nuovo Codice si prevede di adottare stabilmente le soglie previste per l’affidamento diretto e per le procedure negoziate nel cosiddetto decreto “semplificazioni COVID-19” (decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76).
In applicazione del principio di rotazione, è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi.
In casi motivati con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, nonché di accurata esecuzione del precedente contratto, il contraente uscente può essere reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto.
È comunque consentito derogare all’applicazione del principio di rotazione per gli affidamenti diretti di importo inferiore a 5.000 euro.

Il subappalto
Il subappalto è disciplinato all’articolo 119, il quale prevede che i soggetti affidatari dei contratti eseguono in proprio le opere o i lavori, i servizi, le forniture compresi nel contratto. La cessione del contratto è nulla. È altresì nullo l'accordo con cui a terzi sia affidata l’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni appaltate, nonché la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative alla categoria prevalente e dei contratti ad alta intensità di manodopera. È ammesso il subappalto secondo le disposizioni del presente articolo.
Il subappalto è il contratto con il quale l'appaltatore affida a terzi l'esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, con organizzazione di mezzi e rischi a carico del subappaltatore.
Per subappalto a cascata s’intende l’affidamento di lavorazioni di competenza del subappaltatore, ad altra impresa in sub affidamento. “Le stazioni appaltanti indicano nei documenti di gara le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto che, pur subappaltabili, non possono formare oggetto di ulteriore subappalto, in ragione delle specifiche caratteristiche dell’appalto e dell’esigenza, tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare, di rafforzare il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro o di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori oppure di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali.” (nuovo Codice, art. 17, comma 17, primo periodo)

Caro materiali e revisione obbligatoria dei prezzi
All’articolo 60 del nuovo Codice si prevede che nei documenti di gara iniziali delle procedure di affidamento è obbligatorio l’inserimento delle clausole di revisione prezzi. Tali clausole non devono apportare modifiche che alterino la natura generale del contratto o dell'accordo quadro.
Per far fronte ai maggiori oneri derivanti dalla revisione prezzi di cui al presente articolo le stazioni appaltanti utilizzano:

a) nel limite del 50 per cento, le risorse appositamente accantonate per imprevisti nel quadro economico di ogni intervento, fatte salve le somme relative agli impegni contrattuali già assunti, e le eventuali ulteriori somme a disposizione della medesima stazione appaltante e stanziate annualmente relativamente allo stesso intervento;

b) le somme derivanti da ribassi d'asta, se non ne è prevista una diversa destinazione dalle norme vigenti;

c) le somme disponibili relative ad altri interventi ultimati di competenza della medesima stazione appaltante e per i quali siano stati eseguiti i relativi collaudi o emessi i certificati di regolare esecuzione

Appalto integrato
previsto l’utilizzo di un’unica procedura per la redazione del progetto esecutivo e per l’esecuzione dei lavori; in particolare, l’articolo 44 del nuovo Codice prevede che negli appalti di lavori complessi, con la decisione di contrarre, la stazione appaltante o l’ente concedente, se qualificati, possa stabilire che il contratto abbia per oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori sulla base di un progetto di fattibilità tecnico-economica approvato. La stazione appaltante o l’ente concedente motiva tale scelta con riferimento alle esigenze tecniche, tenendo sempre conto del rischio di eventuali scostamenti di costo nella fase esecutiva rispetto a quanto contrattualmente previsto.
Quando il contratto è affidato con appalto integrato, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, oppure avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione. La qualificazione per la progettazione comprende anche l’uso di metodi e strumenti digitali per la gestione informativa mediante modellazione.

Articolo di Pietro Salomone