un'iniziativa
Gli idonei non hanno il diritto soggettivo allo scorrimento delle graduatorie dei concorsi pubblici.
La conclusione si trae dall’analisi della sentenza del TAR Campania, Sezione I, 1/3/2023, n. 1310, chiamato a pronunciarsi sulla legittimità della decisione di un comune di attivare un reclutamento mediante concorso pubblico, invece di scorrere la graduatoria.
La scelta di indire un concorso va motivata
Il TAR Campania mostra di aderire alla tesi, in verità discutibile, della presunta priorità dello scorrimento delle graduatorie rispetto ai concorsi, precisando, tuttavia, come agli enti non sia del tutto preclusa la scelta del concorso, purché sia profondamente motivata, vista una presunta preferenza dell’ordinamento per l’utilizzo delle graduatorie ancora efficaci.
In particolare, secondo il TAR Campania la motivazione deve riferirsi a due aspetti:
Il primo elemento della motivazione è frutto di un mero, ma fondamentale, accertamento istruttorio: l’assenza di graduatorie efficaci dà un incondizionato via libera al concorso.
C’è, tuttavia, un problema connesso all’estensione di tale accertamento. Infatti, poiché l’ordinamento consente anche lo scorrimento delle graduatorie di enti diversi da quello interessato alla procedura di reclutamento, vi sarebbe da capire se detto ente possa limitarsi a verificare la sussistenza di graduatorie valide da esso stesso gestite, oppure se debba dimostrare anche l’impossibilità di avvalersi di graduatorie efficaci di altri enti, ad esempio per il rifiuto di questi di sottoscrivere le necessarie convenzioni allo scopo.
Laddove si ritenesse necessaria anche l’incombenza di dimostrare l’inutilizzabilità di graduatorie di altri Enti, pur efficaci, per un verso l’attività da meramente ricognitiva diverrebbe attiva: l’ente risulterebbe gravato dell’onere di proporre ad altri enti (ma: quanti?) proposte di convenzione, alla luce di una preventiva delibazione dell’effettiva corrispondenza dei profili presenti nelle graduatorie con quello ricercato. Il rischio è che il tutto diventi una probatio diabolica: con alcune decine di migliaia di enti componenti la P.A., qualche graduatoria efficace da qualche parte vi dovrà pur essere. Il che significa che un ente per indire un concorso dovrà compiere un’odissea nella P.A., per reperire la graduatoria convenzionabile?
Anche la seconda e più complessa parte della motivazione appare molto vicina alla probatio diabolica. Infatti, è evidentissimo il contenuto di merito, più che di legittimità, che intende valorizzare tale parte della motivazione la giurisprudenza cui si allinea il TAR Campania.
Le ragioni di interesse pubblico sottese all’indizione di un concorso “prevalenti” rispetto allo scorrimento delle graduatorie possono essere, infatti viste e pesate in modo molto diverso. L’esame giurisdizionale di un’attività sostanzialmente discrezionale come questa può portare a contenziosi contraddittori ed infiniti, a meno che i TAR non si limitino a verificare se la motivazione vi sia o non vi sia e se, laddove la motivazione risulti esistere, non risulti meramente di facciata; altrimenti, di fatto agli enti si impedirebbe sempre e comunque di indire concorsi.
Nel caso di specie esaminato dalla sentenza in commento, comunque, il ricorso della ricorrente è stato accolto, proprio perché i giudici amministrativi hanno constatato l’assenza totale di una qualunque motivazione alla base della scelta di indire i concorsi.
Sta di fatto, comunque, per fermarsi ancora alla questione della scelta tra il concorso e lo scorrimento delle graduatorie, che la giurisprudenza propensa a ritenere prevalente nell’ordinamento lo scorrimento appare ormai obsoleta e ancor meno convincente di quanto non lo fosse già prima.
L’interesse pubblico ai concorsi? È già insito nell’articolo 97 della Costituzione.
Il “costo”? È soprattutto di carattere organizzativo, non certo connesso agli eventuali gettoni ai commissari. Ma, se la motivazione deve fondarsi sulla impegnativa e minuziosa ricerca di graduatorie efficaci, i costi amministrativi e procedurali non apparirebbero né inesistenti, né irrilevanti.
I tempi? Le recenti riforme ai concorsi hanno consentito di ridurre la media della durata a circa 140 giorni: un tempo sostanzialmente equivalente a quello che sarebbe da impiegare nella caccia a graduatorie altrui, nella proposta di convenzione, nell’adozione della stessa, nella sottoscrizione, nell’accordo sui criteri di scorrimento, nell’operazione stessa dello scorrimento.
La vera sostanza è che questo filone giurisprudenziale propenso a considerare lo scorrimento come prioritario appare sempre più debole e meglio sarebbe se fosse definitivamente rivisto in senso critico ed abbandonato. Tuttavia, esso evidenzia, comunque, che la scelta dell’alternativa concorso/scorrimento concerne, come visto, interessi generali.
Ed è questa la ragione per la quale gli idonei possono vantare solo una posizione di interesse allo scorrimento della graduatoria, ma non un diritto soggettivo.
Il TAR Campania richiama la precedente sentenza della Sezione V, 29/3/2021 n. 2103 nella quale si stabilì che “in tema di scorrimento di una graduatoria concorsuale ancora efficace, la disciplina in materia non assegna agli idonei un diritto soggettivo pieno all'assunzione, mediante lo scorrimento, per il solo fatto della vacanza e disponibilità di posti in organico. In tali circostanze l'amministrazione non è incondizionatamente tenuta alla loro copertura, dovendo per contro assumere una decisione organizzativa, correlata a tutti gli elementi di fatto e di diritto rilevanti nella concreta situazione, con cui stabilire se procedere, o meno, al reclutamento del personale”.
In effetti, nel caso di specie esaminato dalla sentenza in commento, il vizio di legittimità della decisione comunale, come detto, è stata la motivazione. La sentenza non ha accertato un diritto della ricorrente ad essere assunta: “la ricorrente non può vantare la pretesa all’utilizzo della graduatoria del Comune, nella quale è utilmente collocata (cosicché la relativa domanda deve essere disattesa)”.
Lo scorrimento della graduatoria: scelta organizzativa dell’ente
Questo perché lo scorrimento della graduatoria, ammesso che possa considerarsi prioritario davvero rispetto ai concorsi, è una scelta organizzativa di carattere generale, finalizzata al buon andamento della PA e non mirata a permettere agli idonei dei concorsi certezza giuridica di una loro assunzione.
La P.A. coi concorsi si obbliga ad assumere solo coloro che risultino collocati “utilmente” nelle graduatorie, cioè coloro che ottengano i punteggi che li piazzino nei posti corrispondenti a quelli che si intendano coprire. Gli altri, gli “idonei” non sono piazzati nelle graduatorie “utilmente”. La P.A. non è obbligata ad assumerli, perché in ogni caso, sebbene per scegliere di indire un altro concorso debba rispettare il percorso motivazionale visto prima (lo si ribadisce: obsoleto ed eccessivo), resta comunque libera di scegliere la strada del concorso, motivando adeguatamente tale scelta.
Infatti, il TAR Campania nel rigettare la parte di domanda del ricorrente volta ad accertare il proprio diritto all’assunzione, evidenzia che resta “impregiudicata la discrezionalità del Comune di far ricorso alla modalità reputata maggiormente idonea per la copertura del profilo professionale di dirigente amministrativo, purché assistita da una congrua motivazione”.
Dunque, un idoneo di una graduatoria può ottenere dal giudice amministrativo solo la valutazione dell’illegittima decisione di un ente di indire la graduatoria per vizio di violazione di legge connesso all’assenza di motivazione. Il che sortisce il solo effetto (certo dirompente) di porre nel nulla il processo assunzionale attivato, ma non impedisce all’ente di rifare un altro concorso, né gli impone di avvalersi di una particolare graduatoria di un particolare e preciso altro ente, intendesse utilizzare lo scorrimento.
Articolo di Luigi Oliveri
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