Attività di raccolta e di smaltimento dei rifiuti: le white list

L’istanza di parere all’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC)

Il deposito temporaneo dei rifiuti, prima della raccolta, di cui all’articolo 185-bis, d.lgs. n. 152/2006 (“Codice dell’Ambiente”) è attività estranea al perimetro della gestione dei rifiuti in senso tecnico e non rientra nell’alveo della nozione di “servizi ambientali” di cui alla lett. i-quater del comma 1 della legge n. 190/2012, per cui non è richiesta l’iscrizione nella white list ai fini del suo espletamento.

Tale iscrizione è, invece, necessaria ex lege laddove agli operatori economici competano anche l’attività di raccolta e di smaltimento dei rifiuti, che rientrano nell’alveo dei servizi ambientali, anche se non espressamente previsto nella legge di gara.

A sancirlo è l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), nella delibera n. 407/2024 (adunanza del 11 settembre 2024), con cui ha emesso un Parere di precontenzioso per la soluzione di controversie, ai sensi dell’articolo 220, comma 1, d.lgs. 36/2023.

La pronuncia muove da un’istanza, con la quale un operatore economico aveva contestato la proposta di aggiudicazione della gara (in favore di altro operatore), per carenza di iscrizione alla white list, considerata un requisito essenziale in quanto, tra le attività oggetto dell’appalto, rientravano anche il servizio di preparazione e somministrazione dei pasti e quello di smaltimento dei rifiuti.

L’istante aveva chiesto all’Autorità Nazionale Anticorruzione se: 

• alla luce di quanto previsto nella lex specialis (capitolato speciale d’appalto), i concorrenti fossero obbligati ad essere iscritti nella white list relativamente alle attività di “ristorazione, gestione delle mense e catering” e per quella di “smaltimento dei rifiuti”; 
• la sanzione dell’esclusione nei confronti degli operatori carenti di tale requisito si applicasse anche in mancanza di una espressione previsione nella legge di gara, nelle gare disciplinate dal d.lgs. n. 36/2023.
   

Per quanto riguarda lo smaltimento dei rifiuti, in particolare, l’attività richiesta all’appaltatore rientrava – a parere dell’istante - nell’ambito delle attività di “raccolta, di trasporto nazionale e transfrontaliero, anche per conto terzi, di trattamento e di smaltimento dei rifiuti”, che l’articolo 1, comma 53-quater della legge n. 190/2012, sottopone ad obbligo di iscrizione nelle white list. E tale obbligo, assume carattere cogente anche nella vigenza del d.lgs. n. 36/2023.

La controinteressata, invece, aveva rappresentato l’irrilevanza, nel caso concreto, della sua mancata iscrizione nelle white list, poiché: 

• per le prestazioni di ristorazione aveva fatto ricorso al subappalto, individuando un subappaltatore iscritto nella white list della Prefettura di Roma; 
• per le attività definite nel capitolato speciale d’appalto “smaltimento dei rifiuti” l’iscrizione non era necessaria, dal momento che tale termine sarebbe stato utilizzato nel capitolato in senso a-tecnico, atteso che all’aggiudicatario veniva solo attribuito il compito di depositare temporaneamente i rifiuti nei cassonetti, prima della loro raccolta (attribuita ad altro gestore). 

Aveva, inoltre, sostenuto che l’iscrizione nelle white list non fosse richiesta nella lex specialis e che il meccanismo di etero integrazione non potesse trovare applicazione in vigenza del d.lgs. n. 36/2023, che ha notevolmente irrigidito la tassatività delle cause di esclusione, limitandole a quelle espressamente previste negli articoli 94 e 95 del Codice. Pertanto, non poteva la stessa configurarsi quale requisito di partecipazione.

In seguito ad una sua ulteriore richiesta istruttoria, necessaria per chiarire in cosa consistessero precisamente le prestazioni di smaltimento dei rifiuti poste a carico dell’aggiudicatario, è pervenuta all’ANAC una nota con la quale veniva rappresentato che: 

• le prestazioni di smaltimento dei rifiuti “consistono solo nel deposito temporaneo (stoccaggio all’interno di locale idoneo) di rifiuti prodotti, in attesa che si provveda al trasporto e allo smaltimento in discarica da parte di altro soggetto, individuato ed a carico del soggetto aggiudicatario”;
• “il subappalto è ammesso per le attività non strettamente assistenziali, mentre è vietato solo per le prestazioni rivolte a soggetti particolarmente deboli”; 
• la controinteressata ha integrato il DGUE (Documento di gara unico europeo) in sede di soccorso istruttorio. 

La lex specialis di gara (formata da bando di gara, disciplinare e capitolato speciale) non richiedeva espressamente l’iscrizione nelle white list tra i requisiti di partecipazione.

A fronte di quanto sopra specificato, per risolvere la questione controversa, alla luce del contrasto tra le parti, l’Autorità è stata chiamata a stabilire: 

• se l’iscrizione nelle white list, per le attività imprenditoriali di cui alla legge n. 190/2012, articolo 1, comma 53, sia obbligatoria anche alla luce del nuovo Codice, nonostante l’omessa previsione nella lex specialis; 
• se nel caso in esame, tale requisito sia necessario sia per le prestazioni di ristorazione che per quelle di smaltimento dei rifiuti previste nel capitolato speciale d’appalto; 
• se è ammissibile il ricorso al subappalto per l’attività di ristorazione e se è valida la dichiarazione in tal senso resa dalla controinteressata; 
• se tale iscrizione sia obbligatoria anche per le prestazioni definite nel capitolato speciale d’appalto come “smaltimento dei rifiuti”, ovvero se tale circostanza vada esclusa trattandosi propriamente di attività di deposito temporaneo dei rifiuti.

Quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento

Su tale tematica, possono dirsi ormai consolidati i seguenti principi sanciti sia dall’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) che dalla giurisprudenza: 

• La legge n. 190/2012, articolo 1, comma 52, per alcune attività, elencate dall'articolo 1, comma 53, della stessa legge, prescrive l’obbligo di iscrizione all’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa (c.d. white list); 
• la legge n. 190/2012, articolo 1, comma 52-bis, prevede che l'iscrizione nel suddetto elenco tiene luogo della comunicazione e dell'informazione antimafia liberatoria anche ai fini della stipula, approvazione o autorizzazione di contratti o subcontratti relativi ad attività diverse da quelle per le quali essa è stata disposta; 
• il requisito dell’iscrizione nelle white list istituite presso le prefetture competenti territorialmente, in quanto requisito di ordine generale attinente alla moralità professionale, deve essere posseduto al momento della partecipazione alla procedura di gara, con la conseguenza che la mancata iscrizione (o la mancata dichiarazione di aver presentato idonea domanda di iscrizione nel predetto elenco) determina l’inammissibilità dell’impresa e la sua esclusione dalla gara; 
• nel caso in cui la legge di gara non prevede espressamente tale iscrizione si verifica un meccanismo di eterointegrazione (TAR Piemonte, sez. II, 22 marzo 2024, n. 299; Cons. Stato, sez. III, 14 dicembre 2022, n. 10935; Cons. Stato, sez. V, 6 ottobre 2022, n. 8558; Id., sez. III, 24 ottobre 2017, n. 4903);
• il criterio prescelto dal legislatore per l’individuazione dei soggetti tenuti all’iscrizione nelle white list è quello della tipologia di attività esercitata; 
• le vigenti disposizioni non operano alcun distinguo tra le attività principali e le attività secondarie o accessorie svolte dalle imprese, né istituiscono un regime differenziato in ragione della natura dell’impresa o della tipologia di utenza che beneficia dell’attività; prevedono, piuttosto, che laddove l’operatore economico operi in uno dei settori ritenuti particolarmente sensibili, sia tenuto a richiedere l’iscrizione alle white list della Prefettura territorialmente competente; 
• l’operatore economico che partecipa in forma singola ad una procedura di gara per l’affidamento di un complesso di servizi, parzialmente riconducibili all’elenco di attività cui all’articolo 1, comma 53, della legge n. 190/2012, è tenuto al possesso del requisito dell’iscrizione alle white list della prefettura territorialmente competente, anche quando l’attività maggiormente esposta a rischio di infiltrazione mafiosa sia da questi svolta in via secondaria o strumentale rispetto all’attività principale; 
• per la medesima ragione, quando il bando di gara preveda l’esecuzione di servizi, anche solo parzialmente rientranti nell’elenco di cui all’articolo 1, comma 53, della legge n. 190/2012, la stazione appaltante è tenuta ad accertare che l’impresa che vi partecipa e che dichiara di eseguirla risulti iscritta nella white list (cfr. Delibera ANAC n. 5 del 22 febbraio 2023); 
• nel caso in cui le suddette lavorazioni siano affidate in subappalto o costituiscano oggetto di una subfornitura, è il subappaltatore o il subfornitore a dover risultare iscritto nelle white list (Delibera ANAC n. 29 del 17 gennaio 2024); 
• l'iscrizione alla white list dovrà essere posseduta soltanto dal soggetto che effettivamente andrà a svolgere la prestazione rientrante all’interno dell’elenco di cui all’articolo 1, comma 53, della legge n. 190/2012.

Tali principi sono stati, inoltre, ribaditi dal Presidente dell’Autorità Nazionale Anticorruzione con Comunicato del 17 gennaio 2023 (recante “Chiarimenti concernenti l’iscrizione nelle c.d. white list istituite presso le prefetture territorialmente competenti qualora il bando di gara abbia ad oggetto attività solo parzialmente rientranti nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa o connesse con l’oggetto dell’affidamento”), che ha testualmente evidenziato:

“Trattandosi di un requisito ex lege a presidio di diritti e principi di ordine costituzionale, quali la salvaguardia dell’ordine pubblico, della concorrenza e del buon andamento della Pubblica Amministrazione, esso non può essere derogato dalla stazione appaltante nell’elaborazione dei documenti di gara. E, infatti, i commi 52, 52-bis e 53 dell’articolo 1 della legge n. 190 del 2012, nonché il d.P.C.M. del 18 aprile 2013, costituiscono una valida base giustificativa a supporto della previsione degli adempimenti previsti dalle prefate disposizioni come requisito di partecipazione alla procedura di gara a pena di esclusione, tra cui rientra proprio l’iscrizione alla white list. Le eventuali clausole di segno contrario o l’assenza della clausola che imponga, a pena di esclusione, detta iscrizione sono suscettibili di essere sostituite o colmate, attraverso l’eterointegrazione degli atti di gara e ciò in considerazione della natura imperativa e cogente della disciplina relativa agli accertamenti antimafia nei settori a rischio di infiltrazione mafiosa”.  

Peraltro, i medesimi principi vadano ribaditi anche in vigenza del d.lgs. n. 36/2023.

Infatti, l’articolo 94, comma 2, del nuovo “Codice dei contratti” richiama espressamente, tra le cause di esclusione obbligatorie di carattere automatico, il rispetto della disciplina del Codice Antimafia, precisando – ancora più chiaramente rispetto al previgente d.lgs. n. 50/2016 – che costituisce motivo di esclusione la sussistenza (a carico dei soggetti di cui all’articolo 94, comma 3) di tentativi di infiltrazione mafiosa o l’adozione di comunicazioni antimafia (“Resta fermo quanto previsto dagli articoli 88, comma 4-bis, e 92, commi 2 e 3, del codice di cui al decreto legislativo n. 159 del 2011, con riferimento rispettivamente alle comunicazioni antimafia e alle informazioni antimafia”).

Il requisito dell’iscrizione nelle white list nel nuovo “Codice dei contratti”

Contrariamente a quanto sostiene la controinteressata, il mancato richiamo testuale, da parte dell’articolo 94, anche all’iscrizione nell’elenco di cui all’articolo 1, comma 52, della legge n. 190/2012 non è rilevante, atteso che è il legislatore a sancire l’equivalenza tra la disciplina sulla iscrizione nelle white list e quella sulle comunicazioni e sulla informativa antimafia, prevedendo che “l’iscrizione nell’elenco di cui al comma 52 tiene luogo della comunicazione e dell’informazione antimafia liberatoria anche ai fini della stipula, approvazione o autorizzazione di contratti o subcontratti relativi ad attività diverse da quelle per le quali essa è stata disposta” (articolo 1, comma 52-bis, legge n. 190/201, introdotto dall’articolo 29, comma 1, del decreto-legge n. 90/2014, convertito con la legge n. 114/2014).

Come ha avuto modo di chiarire il Consiglio di Stato (sez. V, 14 maggio 2023, n. 4308), “le disposizioni relative all’iscrizione nella c.d. white list formano un corpo normativo unico con quelle dettate dal codice antimafia per le misure antimafia (comunicazioni e informazioni)”, precisando che “l’unicità e l’organicità del sistema normativo vietano all’interprete una lettura atomistica, frammentaria e non coordinata dei due sottosistemi – quello della c.d. white list e quello delle comunicazioni antimafia – che, limitandosi ad un criterio formalisticamente letterale e di c.d. stretta interpretazione, renda incoerente o addirittura vanifichi il sistema dei controlli antimafia (Consiglio di Stato, sez. III, 24 gennaio 2018, n. 492). Del resto, l’iscrizione nelle white list è ricollegata ad attività istruttoria della medesima tipologia e contenuto di quelle previste ai fini della relazione dell’informativa antimafia”.

Pertanto, il richiamo effettuato espressamente dall’articolo 94, comma 2, d.lgs. n. 36/2023 alla disciplina della comunicazione e informativa antimafia di cui al d.lgs. n. 159/2011, va inteso in modo dinamico e organico, anche con riferimento agli accertamenti e alle iscrizioni in elenchi equiparati dal legislatore alla comunicazione e alla informativa antimafia, come l’iscrizione prevista nei commi 52-53 dell’articolo 1 della legge n. 190/2012 (white list) o quella prevista nell’articolo 30 del decreto-legge n. 186/2016 (Anagrafe antimafia degli esecutori di interventi di ricostruzione post-sisma).

Una diversa interpretazione si tradurrebbe in una disapplicazione delle richiamate disposizioni legislative, nonché in una elusione della funzione di prevenzione delle infiltrazioni della criminalità organizzata in settori considerati particolarmente a rischio dal legislatore.

La giurisprudenza ha ritenuto che, anche con il nuovo “Codice dei contratti”, il requisito di iscrizione nelle white list vada posseduto dagli operatori economici che svolgono una delle prestazioni elencate nel comma 53 dell’articolo 1 della L. n. 190/2012, anche se non espressamente previsto nella legge di gara (cfr. TAR Puglia, Bari, sez. II, 27 aprile 2024, n. 532).

Nel caso di specie, tale requisito deve certamente essere posseduto dall’operatore economico incaricato di svolgere il servizio di ristorazione, che comprende preparazione e cottura dei pasti, distribuzione presso la sala da pranzo della struttura o nella camera dell’ospite, fornitura di carrelli termici porta vivande, fornitura di biancheria da tavola, tovaglioli, pentolame e stoviglie, predisposizione. 
Tali prestazioni rientrano nella lettera i-ter) dell'articolo 1, comma 53 della legge n. 190/2012, introdotta dal decreto-legge n. 23/2020, convertito con la legge n. 40/2020, con cui è stato ampliato l’elenco delle attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa.

Come statuito dall’ANAC, nella Delibera n 127 del 16 marzo 2022, nella citata lett- i-ter), rientra anche la ristorazione socioassistenziale, che costituisce un ramo della ristorazione collettiva, e che include anche il servizio di preparazione e somministrazione dei pasti all’interno di una casa di riposo comunale o di una RSA (residenza sanitaria assistenziale).

L’iscrizione nelle white list non è richiesta per le attività di deposito temporaneo prima della raccolta ai sensi del novellato articolo 185-bis del Codice dell’Ambiente

Con riferimento alle prestazioni di smaltimento dei rifiuti, valgono le medesime considerazioni di prima sulla necessità di iscrizione nelle white list da parte del soggetto incaricato della loro esecuzione, nel caso in cui si tratti di prestazioni riconducibili nella lettera i-quater) dell’articolo 1, comma 53, della legge n. 190/2012, testualmente riferita ai “servizi ambientali, comprese le attività di raccolta, di trasporto nazionale e transfrontaliero, anche per conto di terzi, di trattamento e di smaltimento dei rifiuti, nonché le attività di risanamento e di bonifica e gli altri servizi connessi alla gestione dei rifiuti”.

Tuttavia, nel caso di specie, occorre stabilire se le prestazioni richieste all’aggiudicatario vanno qualificate come “smaltimento dei rifiuti” in senso tecnico, per la cui esecuzione è richiesta ex lege l’iscrizione nelle white list, oppure come “deposito temporaneo” dei rifiuti che, non rientrando nel ciclo della gestione dei rifiuti in senso tecnico, sembra esclusa dalla nozione di servizi ambientali di cui alla citata lett. i-quater) del comma 53 della Legge Anticorruzione.

Lo smaltimento dei rifiuti è definito nell’articolo 183, lett. z), d.lgs. n. 152/2006 come “qualsiasi operazione diversa dal recupero anche quando l’operazione ha come conseguenza secondaria il recupero di sostanze o di energia. L’Allegato B alla Parte IV del citato decreto riporta un elenco non esaustivo delle operazioni di smaltimento”. 
Secondo l’Allegato B della Parte IV del “Codice dell’Ambiente” sono operazioni di smaltimento quelle indicate dal punto D1 al punto D15 e in quest’ultimo si fa riferimento al “Deposito preliminare prima di una delle operazioni di cui ai punti da D1 a D14 (escluso il deposito temporaneo, prima della raccolta, nel luogo in cui sono prodotti)”. 

Invece, il “deposito temporaneo prima della raccolta” è definito nell’articolo 183, lett. bb) del d.lgs. 152/2006, come “il raggruppamento dei rifiuti ai fini del trasporto degli stessi in un impianto di recupero e/o smaltimento, effettuato, prima della raccolta ai sensi dell'articolo 185-bis”. 
Come chiarito dalla giurisprudenza (cfr. di recente Cass., sez. III, 28 maggio 2024, n. 20841), il deposito temporaneo è estraneo al perimetro della “gestione” dei rifiuti che, ai sensi della lettera n) dell’art. 183 citato, concerne “la raccolta, il trasporto, il recupero, compresa la cernita, e lo smaltimento dei rifiuti, compresi la supervisione di tali operazioni e gli interventi successivi alla chiusura dei siti di smaltimento, nonché le operazioni effettuate in qualità di commerciante o intermediari) e prodromico allo svolgimento delle relative attività”.

La Cassazione ha evidenziato che “Posto che l’attività di «raccolta» è definita come «il prelievo dei rifiuti, compresi la cernita preliminare e il deposito preliminare alla raccolta, ivi compresa la gestione dei centri di raccolta, ai fini del loro trasporto in un impianto di trattamento», è evidente che se è già stata fatta una cernita dei rifiuti non può parlarsi di deposito temporaneo ma già di «gestione» dei rifiuti (e, in particolare, se si tratta di operazioni finalizzate al recupero, a quelle di cui alla lettera R12 dell’Allegato C), il che significa che il raggruppamento secondo categorie omogenee di rifiuti deve avvenire nel luogo ove si effettua il deposito temporaneo, e non prima”. Occorre, inoltre, considerare che, secondo consolidata giurisprudenza (CGUE, 5 ottobre 1999, C-175/98 e C-177/98), la nozione di “deposito temporaneo” deve interpretarsi in modo restrittivo e deve rispettare tutte le condizioni richieste dall’art. 185-bis del Codice dell’Ambiente, che tra le cose richiede che tale deposito sia effettuato nel luogo in cui i rifiuti sono prodotti, nel rispetto delle norme tecniche che regolano lo stoccaggio e l'imballaggio dei rifiuti contenenti sostanze pericolose e gestiti conformemente al regolamento (CE) 850/2004, con cadenza almeno trimestrale, raggruppando i rifiuti per categorie omogenee, nel rispetto delle relative norme tecniche, nonché, per i rifiuti pericolosi, nel rispetto delle norme che disciplinano il deposito delle sostanze pericolose in essi contenute.

Nel caso in esame, il capitolato speciale, pur elencando lo “smaltimento dei rifiuti solidi urbani e rifiuti speciali” tra gli oneri a carico dell’aggiudicatario, non riporta una descrizione analitica delle attività richieste. 
Tali attività risultano meglio descritte nel DUVRI (Informativa preliminare per la successiva redazione del Documento Unico di Valutazione dei Rischi ex art. 26 del D.lgs. 81/2008 e s.m.i.), nel quale tra gli oneri a carico della ditta appaltatrice viene previsto di: differenziare rifiuti ed eliminarli nei contenitori idonei onde evitare la perforazione e/o danneggiamento degli stessi; differenziare rifiuti ed eliminarli nei contenitori idonei (separare i taglienti dai non taglienti); adottare comportamenti precauzionali nella “manipolazione” dei contenitori dei rifiuti verificando sempre la completa chiusura al fine di evitare lo spandimento accidentale e/o fuoriuscita; al momento della chiusura dei contenitori provvedere alla decontaminazione utilizzando soluzioni idonee e a minore rischio; in caso di spandimento accidentale ambientale provvedere alla inattivazione chimica e alla pulizia dell’ambiente.

In riscontro alla richiesta di ANAC, è stato rappresentato che “le prestazioni di smaltimento dei rifiuti solidi urbani e rifiuti speciali, poste a carico dell’aggiudicatario, consistono solo in un deposito temporaneo di rifiuti, in attesa che si provveda al trasporto e allo smaltimento in discarica da parte di altro soggetto”.

Alla luce di quanto rappresentato nella citata nota aziendale e dalla descrizione delle attività evincibili dal DUVRI, le prestazioni richieste all’aggiudicatario consistono effettivamente solo nel deposito temporaneo dei rifiuti, nello stesso luogo in cui sono prodotti, prima della loro raccolta e del loro smaltimento affidato altro soggetto, per cui sembrerebbe non necessario il possesso di iscrizione nella white list per svolgere tale attività, in quanto estranea al perimetro della gestione dei rifiuti in senso tecnico.

Tuttavia, in assenza di una chiara descrizione di tale prestazione contenuta negli atti di gara e, considerata la primaria esigenza di prevenire l’insorgere di fenomeni di infiltrazione mafiosa in settori particolarmente sensibili (sottesa alla richiesta di iscrizione nella white list), si ritiene che spetti alla Stazione Appaltante verificare se in concreto  le prestazioni incombenti sull’aggiudicatario sono limitate al deposito temporaneo dei rifiuti ex art. 185-bis del Codice dell’Ambiente oppure consistono anche nella raccolta e nello smaltimento dei rifiuti; in quest’ultimo caso, trattandosi di servizi ambientali (lett.i-quater) l’aggiudicatario dovrà possedere sia l’autorizzazione per espletare tali attività sia l’iscrizione nella white list, a pena di esclusione dalla gara, non avendo dichiarato nel DGUE la volontà di ricorrere al subappalto per tali attività.

Il parere di precontenzioso dell’Autorità Nazionale Anticorruzione – Delibera n. 407/2024

L’Autorità Nazionale Anticorruzione, nella Delibera n. 407/2024, resa nell’adunanza del 11 settembre 2024, ha emesso il seguente Parere di precontenzioso:

• anche con il nuovo “Codice dei contratti”, il requisito di iscrizione nelle white list va posseduto dagli operatori economici che svolgono una delle prestazioni elencate nel comma 53 dell’articolo 1 della L. n. 190/2012, anche se non espressamente previsto nella legge di gara; 
• nel caso in esame, con riferimento all’attività di ristorazione, spetta alla Stazione Appaltante verificare se il subappaltatore a cui la società controinteressata intende affidare tali prestazioni risulta iscritto nelle white list della Prefettura territorialmente competente; 
• con riferimento alle attività di “smaltimento dei rifiuti”, spetta alla Stazione Appaltante verificare se le prestazioni incombenti sull’aggiudicatario sono limitate al deposito temporaneo dei rifiuti prima della raccolta ex art. 185-bis del “Codice dell’Ambiente”, estraneo al perimetro della gestione dei rifiuti in senso tecnico, oppure se viene richiesta anche la raccolta e lo smaltimento dei rifiuti; 
• solo in quest’ultimo caso, l’aggiudicatario dovrà possedere sia l’autorizzazione per espletare tali attività, sia l’iscrizione nella white list, a pena di esclusione dalla gara.